Sentencia CIVIL Nº 221/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 872/2018 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120168191922

Recurso de apelación 872/2018 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 986/2016

Parte recurrente/Solicitante: Zurich Insurance PLC Sucursal en España, Institut Català De La Salut (ICS)

Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez, Alejandro Font Escofet

Abogado/a: Roberto Valls De Gispert

Parte recurrida: Santiago, Azucena

Procurador/a: Jesús Sanz López

Abogado/a: JOSE AZNAR CORTIJO

SENTENCIA Nº 221/2020

Magistrados:

Inmaculada Zapata Camacho

Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou

Barcelona, 18 de septiembre de 2020

Vistos por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona los autos de juicio ordinario número 986/2016, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona, a instancia de Dña. Azucena y D. Santiago, representados por el procurador D. Jesús Sanz López y defendidos por el abogado D. José Aznar Cortijo, contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el procurador D. Alejandro Font Escofet y defendida por el abogado D. Roberto Valls de Gispert, con intervención del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el procurador D. Alfredo Martínez Sánchez y defendido por la abogada Dña. Margarita Currubí Casasnovas; cuyos autos penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada y la interviniente contra la sentencia dictada por la juez del indicado Juzgado en fecha 5 de junio de 2018.

Antecedentes

Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Azucena y Don Santiago contra ZURICH INSURANCE y la condeno al pago a los actores de la suma de 134.446,42 euros, de los cuales la suma de 73.570,27 euros corresponde a la señora Azucena y la suma de 61.771,45 euros corresponde al Sr. Santiago, más los intereses legales del artículo 20 LCS desde la fecha del óbito fetal en 19.7.15, con imposición de las costas procesales a la demandada'.

Segundo: La aseguradora demandada y el Institut Català de la Salut interpusieron recurso de apelación contra dicha sentencia, de los que se dio traslado a la parte contraria, que los impugnó, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para la deliberación y decisión el día 7 de julio de 2020.

Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor Valdivieso Polaino.

Fundamentos

Primero: 1. La primera cuestión que se discute en esta segunda instancia es si hubo negligencia en la atención médica que se dispensó a la demandante señora Azucena con ocasión de su embarazo.

La respuesta afirmativa a dicha cuestión se impone, porque el dictamen pericial que aportó la aseguradora se pronunció en el sentido de que hubo retraso en la atención dispensada, en un caso en el que, como ocurre con frecuencia en el ámbito de la medicina, el tiempo era un factor decisivo.

2. Cuando la señora Azucena acudió al hospital Arnau de Vilanova de Lleida el día 14 de julio de 2015 lo hizo porque presentaba hipertensión, que ella había registrado por sus propios medios. También notaba disminución de los movimientos del feto. En el hospital se le tomó la tensión arterial, que estaba en los límites de la normalidad. Después se indicó el alta de la paciente, con la advertencia de que vigilase su tensión arterial.

El día 15 de julio la señora Azucena acudió a una consulta programada previamente con la endocrinóloga, en el curso de la cual se constató una hipertensión arterial leve. De acuerdo con el propio informe pericial aportado por Zurich, ello habría debido ser motivo para consulta con el obstetra, cosa que no se hizo. Esta es una primera indicación de que hubo una deficiente práctica médica.

El día 16 del mismo mes la demandante acudió otra vez al hospital, nuevamente para visita programada. Fue atendida por una comadrona y se la monitorizó, para comprobar el estado del feto, a partir de las 8,54 horas. Se observó lo que se conoce como ' feto silente', que tanto podía indicar que estaba durmiendo como que se encontraba en situación patológica. Hubo ciertas maniobras para intentar constatar si se trataba de lo primero o de lo segundo y, finalmente, la ginecóloga señora Amparo indicó la práctica de otras pruebas, entre ellas una ecografía, tras de las que llegó a la conclusión de que existía seria sospecha de sufrimiento fetal agudo e indicó el ingreso para finalizar la gestación de inmediato. Sin embargo, ello no fue posible porque muy poco después de realizarse la indicación se constató la muerte del feto.

Este es el resumen de lo ocurrido el día 16.

3. El informe pericial aportado por Zurich indica que hubo retraso en la actuación, lo cual considera claro. Entiende que tras los primeros 30 minutos de situación de feto silente debió recabarse la intervención de la ginecóloga y que la decisión de ingresar a la paciente, para práctica de cesárea, pudo tomarse a las 9,45 horas. Esta conclusión se confirma si se tiene en cuenta que era imposible saber cuándo se había iniciado la situación de feto silente, que se constató nada más iniciarse la monitorización. El dictamen pericial llega a la conclusión de que, con las maniobras previas precisas, la extracción del feto solo podría haberse realizado a las 10,15 horas, es decir 35 minutos antes del óbito.

Pues bien, la señora Amparo precisó en su declaración, con claridad, el momento en que se produjo la muerte. Dijo que ocurrió en el trayecto desde su consulta hasta la sala de partos. A los 5 minutos de la salida de la consulta. Luego es evidente que el retraso que se produjo tuvo una influencia decisiva para que no pudiese extraerse el feto con vida. Esa posibilidad de supervivencia existió y se habría materializado si la decisión de finalizar el embarazo se hubiese adoptado a las 9,45, como entiende el repetido dictamen pericial que debió haberse hecho, en vez de una hora después, como se hizo.

4. Por tanto, si en el propio informe pericial que aportó la aseguradora demandada se ponía de relieve que hubo retraso excesivo, creemos que no puede dudarse de que hubo una praxis inadecuada. El dictamen pericial aportado con la demanda es muy contundente y la señora Begoña, que lo defendió en el juicio, fue sumamente expresiva respecto a la existencia de un retraso indebido. Era muy evidente, ya se ha dicho, la importancia del tiempo. Como casi siempre.

Segundo: 1. Se ha argumentado en el proceso sobre las condiciones del embarazo y sobre la posibilidad de que, de todos modos, el feto no hubiese sobrevivido o lo hubiese hecho con graves secuelas. Se ha invocado, en ese sentido, la doctrina de la pérdida de oportunidad.

2. Con frecuencia es difícil pronosticar cómo habrían sido las cosas si se hubiese actuado de otro modo.

Pero en este caso ya se ha expuesto que ha podido precisarse bien cuándo se produjo la muerte del feto, en el trayecto entre la consulta de la ginecóloga y el quirófano. A los 5 minutos de salir de la primera. Luego lo único lógico es pensar que, si no hubiese existido el retraso, el feto podría haber sido extraído cuando aún vivía. Sus condiciones no permiten pensar que no hubiese podido sobrevivir. Todo ocurrió en la semana 37 de gestación y, según el informe de anatomía patológica, pesaba 3.110 gramos. En dicho informe no hay ninguna indicación de que presentase alguna anomalía que impidiese su supervivencia.

En cuanto al estado neurológico, es posible que hubiese sido malo, o muy malo. El sufrimiento fetal con toda probabilidad se inició antes del ingreso hospitalario del día 16. La señora Azucena era una paciente de muy alto riesgo, por su edad, 40 años, por su grave problema de sobrepeso, y por otros factores adicionales. Pero no podemos saber si, de haber sobrevivido el feto, habría tenido problemas, ni la intensidad de los mismos. En el informe de anatomía patológica, repetimos, no hay ninguna indicación en ese sentido. Todo lo demás son hipótesis no comprobadas, que no pueden permitir que se prescinda de indemnizar cuando existió un retraso indebido en la actuación, como los dos informes periciales aportados coinciden en afirmar.

Tercero: 1. El siguiente aspecto que ha de considerarse es el relativo a la indemnización. El Juzgado la redujo respecto a lo pedido, pero los demandantes no han apelado ni impugnado la sentencia, de modo que esas reducciones son firmes.

2. Hay que comenzar por señalar que los demandantes fijaron la indemnización solicitada, en parte conforme al baremo para accidentes de tráfico y en parte sin consideración al mismo. La indemnización por días de incapacidad y por trastorno postraumático fue solicitada conforme al baremo vigente hasta la entrada en vigor del nuevo, introducido por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, el 1 de enero de 2016. Sin embargo la partida de mayor importe, referida al fallecimiento del feto, la fijaron los demandantes sin sujetarse al baremo. Reclamaron por este concepto 60.000 euros cada uno de ellos. La juez de primera instancia actuó del mismo modo. Partió del carácter meramente orientativo del baremo de tráfico a estos efectos, de modo que se atuvo a él en cuanto a los días de impedimento y secuela psicológica y no, en cambio, al perjuicio por la pérdida del feto. Incurrió en algún error, porque el único punto de secuela que aceptó lo valoró como si hubieran sido 7, de modo que lo valoró en 895,30 euros. Además, hay un error de suma en la sentencia, precisamente por ese mismo importe de 895,30 euros.

3. Pues bien, aunque es cierto que el baremo no es obligatorio, no cabe duda de que constituye un instrumento para fijar las indemnizaciones en los casos en que el daño se produce por negligencia. De hecho, la disposición adicional tercera de la citada Ley 35/2015 indica que el sistema de valoración que la ley establece servirá de referencia para una futura regulación a efectos de indemnización de perjuicios derivados de la actividad sanitaria.

No apreciamos que haya razón alguna para indemnizar en este caso en cantidad superior a la que habría resultado procedente si la pérdida del feto hubiera tenido lugar por una imprudencia de tráfico. Aunque se hubiese tratado de una grave imprudencia en ese ámbito, la indemnización habría debido ajustarse al baremo. En este caso no nos parece que la actuación de los servicios médicos sea merecedora de un reproche superior al que se formularía en caso de una grave imprudencia de tráfico. En consecuencia, no se considera justificado fijar la indemnización por pérdida del feto en más de los 38.345,07 euros que el baremo fijaba, de modo que se estimará el recurso en este punto.

Cuarto: 1. En cuanto a los días de baja, no se discuten los referidos al señor Santiago, desde el 21 de julio al 10 de agosto de 2015.

Sí se cuestionan los referidos a la señora Azucena, de quien la sentencia apelada dice que consta una baja desde el 21 de julio de 2015 hasta el 29 de febrero de 2016. En el recurso se discute el período de baja, precisándose que los documentos aportados indican que se inició el 7 de diciembre de 2015 y alegándose que no hay prueba de la relación entre esta baja y los hechos a que se refiere el proceso.

Es evidente que los documentos aportados no indican que la baja se iniciase el día 21 de julio de 2015. El parte de alta de los servicios médicos correspondientes, aportado en el documento 4 de la demanda, indica que la baja se inició el 7 de diciembre de 2015 y finalizó el 29 de febrero de 2016, de modo que la indemnización por este concepto reconocida por la juez se funda en un error.

Pero es que, además, el parte de alta no constituye prueba suficiente de que ese período de baja, iniciado varios meses después de ocurrir los hechos a que se refiere el litigio, estuviese motivado por estos hechos. El documento habla de trastornos de adaptación y en el apartado referido al resultado del reconocimiento médico indica que ' continua igual'. Pero no hay ningún dato adicional que permita afirmar que este período de baja laboral sea imputable a los hechos, de modo que no puede reconocerse indemnización alguna por este concepto. Puede pensarse que es razonable que tras la pérdida del feto, en julio, la madre estuviese de baja un tiempo. Pero la verdad es que no podemos precisar cuánto y era algo fácilmente demostrable. Además, aunque no hubiese habido retraso en la actuación, habría estado impedida durante cierto tiempo porque la cesárea se habría practicado igual. No dejaría de ser una suposición afirmar que estuvo en esa situación hasta final de febrero de 2016.

2. Por lo que se refiere a las secuelas, el Juzgado reconoció un punto a favor de cada uno de los demandantes, aunque tras manifestar que no se había probado la permanencia del trastorno, que era temporal y que por ello se hallaba cuantificada en los días impeditivos.

Se solicitó una indemnización equivalente a 7 puntos por trastorno postraumático, aunque la verdad es que no está muy claro en qué epígrafe del baremo podía incluirse ese trastorno, con esa puntuación solicitada. De todos modos, se han aportado determinados documentos (3, última página, y 5 de la demanda y 1 y 2 aportados en el acto de la audiencia previa), que indican que los demandantes padecieron cierto estrés postraumático, que puede valorarse en el punto reconocido por el Juzgado, aunque reducido a la cantidad correcta para esa puntuación, según el baremo, que es de 789,14 euros.

3. Así pues, procede reconocer una indemnización de 39.134,21 euros a favor de la señora Azucena y de 40.010,36 euros a favor del señor Santiago.

Llama la atención que la indemnización sea superior en el caso del señor Santiago. Pero ello es consecuencia del planteamiento efectuado, no combatido en esta segunda instancia, en el sentido de fijar indemnización por pérdida del feto para ambos progenitores, así como de la circunstancia relativa a los días de baja, respecto a los cuales con toda probabilidad ha habido un déficit involuntario de prueba en cuanto a la señora Azucena.

Quinto: 1. El Juzgado acordó el devengo del interés del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, desde la fecha del óbito fetal, 19 de julio de 2015.

La aseguradora cuestiona dicha decisión, con fundamento en que era necesario que hubiese reclamación indemnizatoria y en que los demandantes no concretaron la cantidad reclamada hasta la presentación de la demanda. Además Zurich actuaba como aseguradora de la administración y, si ésta no había estimado la reclamación en vía administrativa, no era factible que la aseguradora aceptase indemnizar.

Sin embargo la sala comparte en este punto el criterio del Juzgado, por considerar que no hay causa justificada para no imponer el pago del interés. Aunque la cuestión ha sido discutida en el proceso, no cabe duda que había desde el principio sólidos indicios de responsabilidad por el retraso en la actuación médica, dado el tiempo transcurrido entre el inicio de la observación del feto, con patrón de inactividad del mismo, y el momento en que se tomó la decisión de poner fin al embarazo, que ha sido considerado claramente excesivo por los dos dictámenes periciales aportados al proceso. Esta realidad hace que no estuviese justificado que cuando menos hubiese un ofrecimiento de indemnización, aunque no fuese en la cuantía que luego se solicitó.

2. No obstante sí se estimará el recurso en lo tocante al día inicial del devengo de los intereses, pues la primera reclamación a la aseguradora se hizo el 28 de junio de 2016, sin que se haya alegado ni acreditado una reclamación anterior, por lo que no puede iniciarse el devengo de los intereses en fecha anterior a ese 28 de junio, conforme a lo establecido en el apartado sexto del repetido artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

Sexto: Estimándose en parte el recurso y la demanda, no se hará pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La decisión afectará también al recurso del Institut Català de la Salut porque, aunque el mismo se refiere fundamentalmente al tema de la negligencia médica, en lo que los recursos no pueden estimarse, se extendió también a la cuantía de la indemnización.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando los recursos de apelación interpuestos por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, y el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando solo en parte la demanda, condenamos a la citada a aseguradora a pagar, a Dña. Azucena la suma de 39.134,21 euros y a D. Santiago la de 40.010,36 euros, con el interés del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde el 28 de junio de 2016, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de las dos instancias. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y lo firmamos.