Sentencia CIVIL Nº 228/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 187/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/012409
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0012409
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 187/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 504/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO - LABORAL KUTXA-
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE PORTILLA HIGUERAS
Recurrido/a / Errekurritua: Eugenia y Baltasar
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 228/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 504/2016 del
Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO
- LABORAL KUTXA- apelante - demandado, representada por el Procurador Sr. PEDRO CARNICERO
SANTIAGO y defendida por el Letrado Sr. FRANCISCO JOSE PORTILLA HIGUERAS, contra Eugenia
y Baltasar apelado - demandantes, ensituación procesal de rebeldía ; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de diciembre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2017 es del tenor literal que sigue: FALLO: ESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena , en nombre y representación de Dña. Eugenia y D. Baltasar contra Caja Laboral Popular Coop. De crédito y se declara anulada por error en el consentimiento la orden de compra de 421 AFS de Fagor de 2006 y se condena a la demandada a la devolución del capital invertido ( 10.525 euros) incrementadas con las comisiones y gastos y descontando los intereses abonados, con sus intereses legales desde la fecha de la contratación y respecto de los rendimientos percibidos desde que se abonaron hasta el día de hoy y desde ahora los intereses legales del art 576 de la LEC hasta la total satisfacción. Con imposición de las costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número ., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Que el Auto de complementación de dicha resolución, de fecha 26 de enero de 2017 es del tenor literal que sigue: PARTE DISPOSITIVA: SE COMPLETA la sentencia de 20 de diciembre de 2016 en los términos de adiccionar : 'la restitución de las cantidades percibidas como rendimientos incluirá la parte retenida fiscalmente'.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.

MODO IMPUGNACIÓN: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificada.

Los plazos para los recursos a que se refiere el apartado anterior, si fueran procedentes, comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de esta resolución ( artículo 267.9 de la LOPJ ).

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución por la representación procesal de CAJA LABORA LPOPULAR COOPERATIVA DE CREDITO se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción d elos autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 187/17 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala, de fecha 12 de mayo de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de junio de 2017.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Como primera alegación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia se alega infracción del art. 218.1 en relación con el deber de motivación de las sentencia, art. 218.2 en base a que en el primer fundamento se señala que la actora solicita 'se declare nulo dolo y sin ningún efecto el contrato de suscripción de 421 aportaciones financieras subordinadas de Fagor' y 'Subsidiariamente ejercita la acción de resolución contractual de la orden de compra ', y sin embargo en el suplico se pide la nulidad del contrato formalizado en la orden de compra y del mismo modo su resolución, sin embargo la sentencia realiza una imprecisión documental que evidencia falta de claridad cuando la orden de compra no fue por 421 valores sino por 1000, y dicha orden es de 4/07/16, y lo que fue por 421 valores fue la suscripción del 19/07/16, y esta confusión entre el contrato de comisión mercantil y el de suscripción deja inmotivada la sentencia, se declara nulo el contrato de comisión mercantil, orden de compra, que era prestar un servicio y no se razona porque el error en un contrato debe producir la nulidad en otro, y ello acaece así mismo con los efectos dela declaración de dicha nulidad, y se obliga a entregar unas AFS que la entidad no tiene ni recibió su precio.

A ello suma la parte apelante que la sentencia concede una condena pecuniaria no pedida. En cuanto a la legitimación pasiva se alega que la sentencia recoge que se alude de forma implícita la falta de legitimación pasiva, pero se solicitó de forma expresa, pero la parte lo hizo respecto del contrato de suscripción. También se alega infracción del deber de motivación con indefensión para la parte por aplicar la STS de 12/01/15 , y ello por lo que hace a la caducidad cuya interpretación por dicha STS estima arbitraria y contraria a la legalidad.

Se reitera respecto de la falta de legitimación pasiva que la cita de las sentencias que hace la resolución de instancia no son de aplicación al caso y no se motiva el por qué no se da la falta de legitimación aducida, siempre en orden a la orden de compra.

Se alega vulneración del art.1.303 del Cº.c . en relación a los efectos de la nulidad, ya que no se establece la obligación de restituir los títulos, se establece la obligación del pago de intereses de demora cuando la Caja no ha entrado en mora, con infracción así mismo del art. 1.308Cº.c ., así como se establece el deber de devolver las comisiones por custodia. En cuanto a las costas se vulnera el art. 394.2 LEC ya que la demanda no se ha estimado mas que parcialmente, en cuanto se ha incluido en la parte dispositiva en contra de los actores los intereses devengados por los intereses percibidos por estos.



SEGUNDO .- En cuanto a la falta de motivación, señalar que como recoge la STS de 20/07/11 : 'El deber de motivación de la sentencia se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en Derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) (LA LEY 2500/1978) ( SSTC 221/2001, de 31 de octubre (LA LEY 8782/2001) (LA LEY 8782/2001), FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo (LA LEY 1687/2003) (LA LEY 1687/2003), FJ 6; 325/2005 (LA LEY 13/2006), de 12 de diciembre, FJ 2; 61/2008, de 26 de mayo (LA LEY 61661/2008) (LA LEY 61661/2008) , FJ 4). SSTS de 19 de diciembre de 2008 (LA LEY 216105/2008), RC n.º 2519/2002, 12 de junio de 2009 (LA LEY 92044/2009), RC n.º 2189/2004, 2 de octubre de 2009 (LA LEY 191957/2009), RC n.º 2194/2002).'.Y el TS en sentencia de 16/03/10 fundamenta: 'es doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala, tan reiterada y conocida que huelga la cita de sentencias concretas, que el deber de motivación de las sentencias se cumple cuando expresen o exterioricen suficientemente la razón causal de su fallo, sin que por tanto sea exigible una respuesta exhaustiva o agotadora a todos los argumentos de las partes, que no deben confundirse con las pretensiones sí necesitadas de respuesta.'.

Por lo que hace a la falta de imprecisión del contrato señalar que la parte actora solicitaba en su suplico frente a Caja Laboral se declare nulo o subsidiariamente anulable por error y/o dolo y sin ningún efecto el contrato de suscripción de1000 títulos correspondientes a AFS Fagor emisión 2006, efectivamente pero a renglón seguido especificaba y concretaba, realmente ejecutado por 421 títulos, y subsidiariamente la resolución en idénticos términos por tanto el fallo dela resolución deviene perfectamente ajustado a lo solicitado por la parte actora.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva esta sala resolviendo igual motivo ya se ha pronunciado dando respuesta cumplida a la parte apelante en su sentencia recaída en el Rº de Apelación n 166/2017 en los siguientes términos:'... en punto a la mencionada falta de legitimación pasiva 'ad causam' del demandado como dijo la Audiencia Provincial de Valladolid en sentencia de 5 de septiembre de 2013 : 'Ha de precisarse seguidamente que el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer, previamente, tenía por objeto adquirir esas aportacionessubordinadas, es decir los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pues bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportacionessubordinadasemitidas porEroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón. Ningún contrato sin embargo consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores. La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió por tanto entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en elart. 244 y ss del Código de Comerciopues el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes. A la hora de firmar dicha orden de valores Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de este. En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que estos tenganacciónfrente al comitente ni viceversa.

Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar lasaccionesque de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente.'.

En idéntico sentido lasentencia de esta Sala de fecha 5/03/15que recoge: '... Por lo que hace al motivo relativo a la falta deaccióny de legitimación pasiva de la entidad tanto respecto de la propia compra de los títulos, así como respecto a los efectos restitutorios de los pronunciamientos condenatorios, esta Sala en resolución, entre otras, de 9 de julio de 2014, fundamentó lo que a continuación se transcribe: 'En cuanto a la falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad, esta Sala en sentencia de 12/06/14 al respecto en supuesto similar ha mantenido: '... En cuanto a los motivos del recurso formulado por la entidad bancaria, y por lo que hace a la falta de legitimación pasiva, tal y como se cita de adverso esta Sala si bien tratando y analizando la excepción en dicho supuesto, de falta de Litis consorcio pasivo necesario ensentencia de 14 de Noviembre de 2013mantuvo: 'Pues bien tal y como argumenta la adversa en el presente procedimiento no constituye objeto de la Litis, las circunstancias concretas de las respectivas emisiones realizadas por Caja Madrid Internacional Preferred S.A. ni siquiera si se cumplió en su emisión la normativa aplicable a las mismas, ya que lo que se ventila tal y como la propia recurrente determina es si se produjo un vicio en el consentimiento de la actora a consecuencia de el asesoramiento previo y recomendación efectuado por la parte demandada y hoy apelante, por tanto y a mayor abundamiento no existiendo pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia respecto de dicha entidad ajena a la relación contractual discutida, no procede estimar la referida excepción.'. Por tanto debe mantenerse la fundamentación de la sentencia de instancia en cuanto a que no cabe admitir que no exista vínculo jurídico alguno entre las partes litigantes, ya que como se razona: 'la parte actora no aduce en su demanda que la entidad emisora no haya cumplido alguna de las obligaciones que le correspondan por razón del producto contratado. Lo que se alega es que no hubo información veraz y suficiente, interesando por ello la nulidad del contrato. Contrato que no fue suscrito con Fagor Sdad. Coop., sino que se firmó con la entidad ahora demandada, pues baste el somero examen de los documentos de orden de compra (nº 12 de la demanda y 6 de la contestación) para colegir que las partes contratantes son la ahora demandante y Banco Santander, y que es el logotipo de esta entidad bancaria el que aparece en dicho documento, así como que es Banco Santander el que redacta los términos y condiciones del mismo y, sobre todo, la que informa sobre las características del producto. Lo que la parte actora sostiene es que no fue emisora puesto que la misma no llega a estar en contacto con el cliente. Fue la entidad demandada '...

la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora ... lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art.

1257 CC )...'.

De lo que se concluye que en tanto que no hay prueba alguna aportada por el recurrente que no fuera quien ofertó el producto al actor, que el mismo contratara dicho producto en base a la información y confianza que en el empleado del banco depositó, para suscribir el producto objeto de litis, es evidente y manifiesto que el contrato cuya nulidad se pretende no es un mero mandato, por lo que se desestima el motivo ...'.



TERCERO .- También se alega infracción del deber de motivación con indefensión para la parte por aplicar la STS de 12/01/15 , y ello por lo que hace a la caducidad cuya interpretación por dicha STS estima arbitraria y contraria a la legalidad. Señalar respecto de ello que tal alegación debería sustentarse en el oportuno recurso ante el Alto Tribunal procediendo esta Sala a aplicar la STS del pleno en los términos que realiza la sentencia recurrida, y así en nuestra sentencia de fecha 27 de abril de 2017 al respecto manteníamos lo siguiente: ' El siguiente motivo se refere a si la acción ejercitada está caducada y a ello nos referimos en el recurso nº 64/2017 en los términos siguientes: en Auto del Tribunal Supremo de 1/02/17 ser razona al punto alegado en los siguientes términos: 'El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos: En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.3.° de la LEC , se alega que la sentencia recurrida ha infringido la prohibición de la 'mutatio libelli' y ha infringido el art. 412 LEC generando indefensión ( art. 24.2 CE ).

En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2.a y 4.° de la LEC , se alega la vulneración de los arts.

218 , 319 , 326 , 370.4 y 376 LEC al no incidir la motivación de la sentencia en todos los elementos fácticos del pleito y no ajustarse a las reglas de la lógica y la razón en la valoración de la prueba sobre la naturaleza de las obligaciones garantizadas con la hipoteca.

El recurso de casación se articula en un único motivo en el que se invoca la infracción del art. 1301 CC al haber estimado la sentencia recurrida la acción de nulidad por error vicio fundada en esta norma sin haber apreciado que la demanda se interpuso cuando ya habían transcurrido más de cuatro años desde que se consumó el contrato de orden o comisión de compra entre el demandante y BBVA y que, por tanto, la acción había caducado. Se mantiene que nos encontramos ante un plazo de caducidad, citando al efecto varias sentencias de la Sala, entre ellas la 216/2006 de 3 de marzo y la 843/2006 de 6 de septiembre y que el cómputo del plazo debe realizarse desde el momento de consumación del contrato que coincide con la fecha de adquisición de las aportaciones. Cita también sentencias de audiencias que han entendido en casos como el presente que las acciones estarían caducadas.



TERCERO.- Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente, no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia más reciente de esta Sala ( art. 483.2.3°, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) y ello es así porque esta Sala ha dictado la sentencia de Pleno 769/2014 de 12 de enero de 2015 en la que se dispone que: «[a]l interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual, Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

No pueden tomarse en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en su escrito presentado tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión por las siguientes razones: i)Si bien es cierta su afirmación relativa a que la solución ofrecida por la audiencia provincial al tema de la caducidad de la acción no resulta del todo acorde con la doctrina de esta Sala antes expuesta, también lo es que tampoco resulta acorde la que propone el banco recurrente en su recurso de casación, pues en el mismo, tras exponer la contradicción jurisprudencial entre las audiencias, solicita que se declare la caducidad de la acción tomando como dies a quo del cómputo temporal el momento en que se adquirieron las aportaciones financieras, solución desechada por la reciente jurisprudencia de esta Sala.

ii)Cuando la parte recurrente interpuso su recurso de casación (el 6 de febrero de 2015), ya se había publicado la sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 , sentencia que, dada su novedad, fue objeto de una considerable difusión pública y de un necesario conocimiento por parte de los operadores jurídicos, por esta razón, el banco recurrente bien podía haber utilizado en su recurso de casación los argumentos que ahora propone; además, en su escrita de alegaciones se limita a afirmar que la solución de la audiencia se opone a la doctrina de la Sala pero en modo alguno concreta en qué momento el cliente habría sido consciente de su error, que sería el momento desde el cual computar el inicio del plazo de caducidad de la acción, de acuerdo con la doctrina expuesta.

Por último y como reiteradamente funda esta Sala 3ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en punto y consideración a que el producto ahora contratado no es de tracto sucesivo y por ello resulta inaplicable la doctrina jurisprudencial que la Sentencia aplica que esta Sala ya tiene dicho al respecto que 'es así que nos encontramos ante dos contratos, uno presumiblemente de tracto sucesivo (adquisición de obligaciones subordinadas) y otro de carácter perpetuo (suscripción de participacionespreferentes), en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración siempre que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en lasentencia de esta Sección 1ª de 8 de enero de 2014, que a su vez recogió las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONESPREFERENTESY DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013: '1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de laacciónde anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues elart. 1301del CChabla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de laaccióncorrespondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en elart. 1969CC, y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.' Por demás la parte apelante se limita a dicrepar de dicha Doctrina pero no alega hecho determinante al caso concreto que permita mantener un criterio distinto al mantenido en la resolución hoy recurrida.



CUARTO .- La parte apelante no hace cuestión sobre la existencia del error en el consentimiento ni errónea valoración de la prueba sino que se alega vulneración del art.1.303 del Cº.c . en relación a los efectos de la nulidad , ya que no se establece la obligación de restituir los títulos, se establece la obligación del pago de intereses de demora cuando la Caja no ha entrado en mora, con infracción así mismo del art. 1.308 Cºc ., así como se establece el deber de devolver las comisiones por custodia. Por lo que hace a la infracción del art. 1.303 del Cº.c ., infracción del art. 1.303 y del art. 1308 del Cº.c ., reiterar en tal sentido lo expuesto al resolver sobre la falta de legitimación pasiva, y en cuanto a los intereses esta Sala entre otras resoluciones en la de fecha 20 de julio de 2016 mantenía que: ' como indica la Audiencia Provincial de León en sentencia de 4 de julio de 2014 trata sobre la cuestión objeto de debate en esta alzada en los siguientes términos: ' Intereses brutos y enriquecimiento injusto.

Finalmente se plantea la errónea interpretación de los efectos de la declaración de nulidad respecto de los intereses legales devengados y que la parte actora debe devolver como consecuencia de la declaración de nulidad.

Los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes han sido delimitados en la Sentencia objeto de recurso que se aclara en resolución posterior. Dichos efectos vienen determinados ope legis por el art. 1303 que implica la devolución de prestaciones, de forma que el Banco tiene que devolver el capital con sus frutos, entendiendo por frutos, los intereses legales desde la entrega del dinero y el cliente los rendimientos que le hayan dado por el producto con sus correspondientes intereses.

En este apartado surgen dudas sobre la cuantía que la parte actora debe devolver, si son los intereses que recibió por las Participaciones Preferentes o si debería incluir también la suma que se abonó por el banco directamente a la administración tributaria por retención de impuestos. Se está contemplando el concepto de intereses netos o intereses brutos.

La aplicación del artículo 1.303 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y los términos concretos del precepto, una de las 'cosas que hubiesen sido objeto del contrato', implica la vuelta, tras la nulidad, a la situación preexistente, lo que exige la devolución de lo que, por razón de intereses, desembolsó el Banco, ya fuera porque anticipó (retuvo) una determinada suma en concepto de impuestos que corrían por cuenta de la beneficiaria de los mismos, ya porque hiciera pago líquido de lo restante. Esta interpretación se corresponde con la posición que mantiene la parte recurrente.

En este punto debe seguirse la posición que este Tribunal ya ha fijado con anterioridad. En concreto la Sentencia de la Sección Segunda de fecha 18 de junio de 2014 estima el recurso de apelación y acuerda el reconocimiento a favor del Banco del derecho a que le sea restituido el importe de los intereses brutos que fueron liquidados y abonados a favor de la parte actora con sus intereses legales de la fecha de cada pago.

Los argumentos que se ofrecen son los siguientes: 'Las preferentes son activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo con la normativa fiscal ( artículo 74.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (LA LEY 3030/2007), por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, art. 75 , 76 , 78 del citado reglamento y artículo 91 9, formando parte el importe de la retención del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, aunque por imperativo legal, sea ingresado por el Banco directamente al Tesoro, por ello, estando acreditado que por la entidad apelante se abonaron los intereses netos al actor, previa deducción de los intereses brutos de las retenciones que fueron llevadas a cabo sobre el rendimiento de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes cuyos contratos de suscripción han sido declarados nulos en la sentenciad de instancia.....y no habiéndose desvirtuado el hecho de que dichas retenciones hubieran sido ingresadas al Estado por la entidad bancaria, tal cantidad forma parte de los rendimientos que fueron pagados por el Banco y debe ser devuelta a la parte demandada'.

Este motivo de recurso ha de ser estimado y los beneficios a devolver por la actora se concretan en los intereses brutos que percibió: directamente (intereses netos), incrementados con la retención que se abonó a la administración tributaria, extremo que se justificará en ejecución de sentencia.' En este orden esta Sala ha mantenido dicha postura al resolver sobre el recurso de apelación nº 199/16 en auto de fecha 23/06/16 que establece: 'Desde lo razonado; en el presente y en cuanto resulta necesario llegar al cumplimiento de lo realmente pretendido y resuelto en sentencia, no podemos admitir la alegación del apelante de que en la sentencia cuya ejecución se pretende no se establece condena alguna a esta parte apelante; ello en extremo a que debe abonar intereses de la cantidad a que esta obligado a devolver al Banco Santander, parte ejecutada; y ello es así porque de forma expresa en el fundamento quinto se dice, y en relación a las consecuencias de la declaración de nulidad, que estima concurre a favor del actor que: 'En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad ha de indicarse que la misma ha de conllevar los efectos previsto en el artículo 1.303 CC , que no son otros que la restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, de manera que las partes afectadas por la nulidad, la actora y la entidad bancaria, vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidados ( STS de 22 de abril de 2.005 entre otras muchas).

Dicho de otra forma, la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por los actores con más sus intereses conforme a la previsión del Art. 1.303 del CC que, a falta de determinación legal no puede ser otra que el interés legal del dinero y, éstos simultáneamente, procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo, el único efecto jurídico económico que puede declararse en estos momentos y, con base a la acción ejercitada de nulidad (que no de incumplimiento contractual) es la restitución reciproca de las obligaciones de una y otra parte, con el incremento del interés sobre el precio de adquisición de las participaciones sociales antes citado conforme al interés legal del dinero computado desde la fecha de la suscripción de cada contrato en particular y la fecha de efectiva restitución de las prestaciones' . Y de lo transcrito; si bien es cierto que en el fallo de la referida sentencia dice: 'con obligación de la demandada' también lo es que inmediatamente ante también dice 'que debo condenar y condeno a la restitución recíproca de obligaciones derivadas de la nulidad declarada y por efecto legal inherente al 1.303 del CC ...', es obligado comprender que en el contenido de esta expresión, refiere su explicación en cuanto al modo de ser aplicada, y su desarrollo en motivación explícita fundada en el fundamento quinto de la sentencia (fundamento arriba transcrito); y por ende para esta Sala la sentencia condena a ambas partes a devolverse las cantidades que hubieran percibido y con los intereses devengados desde que se obtuvieron y se reintegraron (así se comprenden las devoluciones de las cantidades percibidas con sus frutos y rentas).' Y la Sentencia de la audiencia de Pontevedra también citada de 14 de marzo de 2014 recoge: 'El art.

1303 CC (LA LEY 1/1889) establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses.

La STS de 15 de abril de 2009 hace un repaso a la doctrina sentada en los últimos años en relación a la aplicación del art. 1303 CC (LA LEY 1/1889): 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil (LA LEY 1/1889), en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 199 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil LA LEY 1/1889) se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales».

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».

Así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida, con los intereses legales desde la fecha de su recepción.' Y en cuanto a los gastos de custodia, corresponden igualmente a la parte actora recibir su abono ya que así lo manteníamos en nuestra sentencia de 30 de Diciembre de 2014 confirmada en resolución del TS de 1/02/07 en tal sentido recogíamos que 'Como consecuencia de lo anterior se condena a la demandada a la devolución del capital invertido (83.250 euros), actualizando su valor aplicando el interés legal desde la fecha de la contratación, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados a la actora, o que lo fueren en lo sucesivo, por la contratación, el mantenimiento, o por cualquier otra razón de la inversión demandada.'.

En cuanto a la supuesta infracción del art.1.308 del Cº.c ., ya que la obligación de pago dela recurrente no puede ser exigida por la otra parte sin entregar a su vez las AFS, recordar los efectos de la nulidad. El artículo 1303 del Código Civil , establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses»; siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( TS. 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011) EDJ 2013/225909 , 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009) EDJ 2011/312051 , 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007) EDJ 2010/246590 , 22 de mayo de 2006 (RJ, 24 de marzo de 2006 (RJ, 13 de diciembre de 2005 (RJ, 22 de noviembre de 2005 (RJ.198), 6 de julio de 2005 (RJ, 11 de febrero de 2003 (RJ, y las que en ellas se citan abundantemente, y sentencia nº 81/2014 de la Sección 3º de la AP de Coruña ), que: (a) Dicho precepto es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, sino también cuando se trata de nulidad radical o absoluta.

(b) La obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo.

Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia.

(c) Obligación que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia» por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido».

(d) El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

(e) Aunque dicha norma parece inicialmente concebida para la compraventa, debe aplicarse generalizadamente en cuanto sea posible a todo tipo de contratos, pues lo que se pretende es invalidar todo efecto jurídico que haya podido provocar el contrato nulo.

Decretada la nulidad de la orden aquella de suscripción de las participaciones preferentes las partes deben de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses brutos.



QUINTO .- En cuanto a las costas se alega se vulnera el art. 394.2 LEC ya que la demanda no se ha estimado mas que parcialmente, en cuanto se ha incluido en la parte dispositiva en contra de los actores los intereses devengados por los intereses percibidos por estos. En cuanto a la imposición de las costas tanto en cuanto a las de instancia como a las de esta alzada se ha de estar al principio de estimación sustancial, tal y como se recoge en la S. De la A.Pr. de Guadalajara de 3/11/04 : 'En relación con el tema suscitado, viene acogiendo esta Audiencia el criterio de la estimación sustancial, conforme al cual se trata de 'poner la condena en costas en más directa relación con el resultado del litigio', lo que resulta coherente con la doctrina mantenida en las SSTS 1-7-1993 y 5-1- 1989 que, en supuestos en que el ajuste del fallo a lo pedido no fue literal sino sustancial, establecieron que resulta contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, y contraviene el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia una decisión que agrave la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho, criterio que reproduce la STS de 4 julio de 1997 que entendió que una estimación sustancial y prácticamente total de la demanda justifica el pronunciamiento sobre costas, pues dicha condena, como dice la STS 7 marzo 1988 no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento; en el mismo sentido la STS 21 diciembre de 2002 al reiterar que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, como recogió la sentencia de 22 de mayo de 1991 , no debiendo el término 'totalidad' conducir a una condena fatal y automática, sino conectada con el asunto y la conducta de las partes en el proceso; doctrina que ha recogido esta Sala en las sentencias 3 abril de 2000 , 31 octubre de 2001 , 17 de febrero de 2003 , resoluciones en las que señalamos que acogiéndose la pretensión de la actora en lo sustancial ello debe comportar que las costas se impongan a la parte interpelada, criterio reiterado, entre otras, en las sentencias de 30-11-2001 , 24-7-2002 , 8-11-2002 y 27-1-2002 , en las que citamos la STS 10-7-2000 .

Sin que habida cuenta la Jurisprudencia existente pueda mantenerse la no aplicación por virtud de considerar la existencia de dudas de hecho y/o derecho, por tanto se confirmar el pronunciamiento de las costas de instancia, y se imponen a la parte apelante las de esta alzada, art.s 394 y 398.



SEXTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO -LABORAL KUTXA- frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao, en Autos de Procedimiento Ordinario 504/16, con fecha 20 de diciembre de 2016, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0187 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.