Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 502/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 502/2012

Autos nº 375/2011

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 375/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Güimar , promovidos por D. Serafin , representado por el Procurador Dª Lucía Pérez Rodríguez, y asistido por el Letrado Dª Mª del Carmen Andrades Bejarano, contra Dª Apolonia , representada por el Procurador Dª Rita Rodríguez Dorta, y asistida por el Letrado D. Andrés Miguel González Díaz, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Güimar, dictó sentencia el 6 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Serafin , contra la demandada Dña. Apolonia , en el proceso de guarda, custodia y alimentos a favor del hijo común Juan Miguel , en los siguientes términos:

1.- La patria potestad del menor Juan Miguel ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia del menor Juan Miguel se atribuyen a la madre, Dña. Apolonia .

3.- El régimen de comunicación, estancia y visitas, se fija el siguiente régimen de visitas, y siempre sin perjuicio de los acuerdos a los que pueden llegar las partes para la flexibilización del mismo:

Durante un primer periodo de tres meses que finalizará en abril de 2012.- D. Serafin podrá estar con el menor los fines de semana alternos, los sábados y domingos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, sin pernocta, debiendo el padre recoger y reintegrara al menor en el domicilio materno con evitación de cualquier incidente por ambas partes. Para el caso de que D. Serafin por razones de vuelo llegara el sábado a otra hora, deberá de comunicarlo a la madre la hora de recogida, sin posibilidad de modificar el resto de horarios, salvo acuerdo de ambos.

Para el caso de desacuerdo, el régimen comenzará para D. Serafin el fin de semana del 18 y 19 de febrero de 2012.

A partir del mes de mayo de 2012.- D. Serafin podrá estar con el menor los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, es decir, con pernocta, debiendo el padre recoger y reintegrara al menor en el domicilio materno con evitación de cualquier incidente por ambas partes. Para el caso de que D. Serafin por razones de vuelo llegara el sábado a otra hora, deberá de comunicarlo a la madre la hora de recogida, sin posibilidad de modificar el resto de horarios, salvo acuerdo de ambos.

Dicho régimen será continuación del anterior y permanecerá durante el verano hasta las vacaciones de Navidad, para permitir una adaptación progresiva del menor a las nuevas circunstancias y no sacarlo de su entorno materno hasta que el mismo se adapte a estar con el padre.

En cuanto a los períodos de vacaciones escolares:

Las Navidades de 2012 y siguientes, se dividirán en dos periodos:

Primer periodo: desde el 23 de diciembre a las 10:00 horas, al 30 de diciembre a las 19:00 horas.

Segundo periodo: desde el 30 de diciembre a las 19:00 horas, al día inmediatamente anterior a que se inicien las clases a las 19:00 horas.

Dichos periodos serán elegidos por D. Serafin los años impares y Dña. Apolonia los años pares. Antes del 20 de noviembre de cada año el progenitor al que corresponda la elección hará saber al otro el periodo elegido y dónde las va a pasar, por cualquier medio del que quede constancia.

Las vacaciones de Semana Santa, a partir de 2013, se dividirá en dos periodos:

El primer periodo comprende, desde las 10:00 horas del primer Sábado a las 16:00 horas del Miércoles Santo. El segundo período comprende, desde las 16:00 horas del Miércoles Santo hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

Dichos periodos serán elegidos por D. Serafin los años impares y Dña. Apolonia los años pares. La opción ejercitada por cada uno y el lugar de estancia deberá ser comunicada al otro con al menos 30 días de antelación al comienzo de estas vacaciones por algún medio que deje constancia (burofax, sms, correo electrónico.).

El verano de 2013 y siguientes, corresponderá a D. Serafin tener en su compañía al menor - un mes del verano, el de julio o agosto,- eligiendo D. Serafin los años impares y Dña. Apolonia los años pares.

Antes del 30 de mayo de cada año el progenitor al que corresponda la elección, hará saber la elección al otro y el lugar de estancia, por cualquier medio del que quede constancia.

En los períodos de vacaciones, salvo acuerdo de ambas partes, al igual que en el régimen de visita ordinario, la entrega y recogida del menor, se efectuara en el domicilio materno por/a la propia madre o aquel familiar en quién ésta delegue, con evitación de cualquier incidente.

Durante los periodos vacacionales se realizará de conformidad con lo anterior, sin que en dichos periodos rija el régimen de visita ordinario.

4.- Pensión alimenticia, D. Serafin tendrá que abonar para contribuir a los alimentos de su hijo la suma mensual de 120 euros; debiendo satisfacer dicha cantidad puntualmente en los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta designada por la madre, y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto.

Debiendo además el padre sufragar por mitad los gastos extraordinarios médico farmacéutico que genere el niño no cubiertos por la Seguridad Social; y el 50% de otros gastos extraordinarios, sobre los que hubiere acuerdo previo del padre y la madre, de conformidad con el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución que en procedimiento especial sobre guarda,custodia y alimentos de hijos menores ( art. 748.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) acuerda otorgar la guarda del hijo menor a la madre, se fija un régimen de visitas y comunicaciones a favor del demandante y establece el importe de pensión alimenticia con cargo a éste, se alza la parte demandada, Dª Apolonia , insistiendo en la pertinencia de su demanda reconvencional, postulando la admisión a trámite de la demanda reconvencional interpuesta, y en su consecuencia la nulidad de todas las actuaciones realizadas con posterioridad a ese acto, acogiendo los demás pronunciamientos procedentes en derecho.

SEGUNDO.- Junto al escrito de contestación a la demanda interpuesta por D. Serafin , la parte demandada presentó demanda reconvencional formulando impugnación de la filiación no matrimonial que fue rechazada en auto de fecha 18 de julio de 2011, en el que textualmente,'podrá ejercitar si le interesa, en proceso independiente'. Frente a dicho auto se interpuso el correspondiente recurso de reposición que fue desestimado por auto de fecha 24 de octubre de 2011, en el que inaplicó los razonamientos expuestos por la recurrente, y en especial, el criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Las Palmas , en su sentencia de fecha 26 de enero de 2006

TERCERO.- Que, contrariamente a lo expuesto por la Juez de Instancia, la Sala considera que el recurso debe prosperar, puesto que existe conexión a los efectos del art. 406.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entre las pretensiones de la demanda principal (básicamente reclamación de un régimen de visitas y comunicaciones a favor del progenitor no custodio) y reconvencional (impugnación de la filiación paterna) es evidente hasta el punto, como razona la mencionada sentencia de la A.P. de Las Palmas, de que la primera resulta del presupuesto ineludible de la patria potestad ( art. 154.1º del Código Civil ) de tal forma que la eventual estimación de la acción reconvencional determinaría necesariamente la desestimación de la demanda principal.

No es de aplicación directa la regla segunda del art. 770 LEC que limita la admisión de la reconvención únicamente en procedimiento de separación y divorcio, ni el hecho de que las pretensiones de demanda y reconvención tengan un regulación especial en capítulos distintos pero del mismo título (Libro IV, Capítulo III (filiación) y IV (menores) resulta trascendente en cuanto se trata de simples especialidades dentro de un mismo procedimiento recogido en el Título Primero.

La jurisprudencia alegada por el recurrido - SAP de Madrid de 13 de junio de 2005 y SAP de Santa Cruz de Tenerife de fecha 29 de noviembre de 2006 -, hacen referencia a supuestos distintos. La primera de las sentencias dictadas plantea el tema respecto de un procedimiento de juicio verbal iniciado al amparo de los cauces previstos en el art. 250.8 y ss de la LEC , al cual no se le puede acumular por vía reconvencional una pretensión de impugnación de paternidad, acción aquella de naturaleza distinta a la entablada por el hoy recurrido que inicia su demanda al amparo de lo dispuesto en el art. 748,4º de la LEC -fundamentos jurídicos de la demanda-, en tanto que la dictada por esta Audiencia Provincial Sección Cuarta, hace referencia a la adopción de medidas cautelares derivada del juicio principal en que la demandante solicitaba que se declarara la paternidad no matrimonial del demandado respecto de su hijo menor de edad, medida cautelar que consistía en el establecimiento de una pensión de alimentos mientras durase la tramitación del procedimiento principal.

Por lo tanto, debiéndose ventilar tanto las pretensiones de la demanda principal, como las de la demanda reconvencional en juicios de igual naturaleza, lo procedente hubiera sido haber admitido a trámite la demanda reconvencional. No habiéndolo hecho procede, con estimación del recurso, declarar la nulidad de actuaciones pretendida desde el auto de inadmisión.

CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales - art. 398 en relación con el art. 394 de la L.E.C -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora del os Tribunales Dª Rita Rodríguez Dorta, e nombre y represntaciónd e Dª Apolonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. Uno de Güimar de fecha 6 de febrero de 2012 en los autos de Proceso de Menores (guarda, custodia, y alimentos) núm. 375/2011, revocando dicha resolución que se deja sin efecto e igualmente declaramos la nulidad de todo lo actuado en la primera instancia desde el auto de fecha 18 de julio de 2011 y admitiéndose a trámite la reconvención concédase por dicho órgano traslado a la parte actora principal y al Ministerio Fiscal por término legal para su contestación y continúese el procedimiento por sus legales cauces. No ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.