Sentencia CIVIL Nº 231/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 663/2016 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0179530

Recurso de Apelación 663/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1535/2014

APELANTE::D./Dña. Bernardo

PROCURADOR D./Dña. ISABEL SOBERÓN GARCÍA DE ENTERRÍA

APELADO::TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GARCÍA SAN MIGUEL ORUETA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a quince de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1535/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia deD. Bernardo ,como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. ISABEL SOBERÓN GARCÍA DE ENTERRÍA contraTELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU,como apelado, representada por el Procurador D. JUAN ANTONIO GARCÍA SAN MIGUEL ORUETA e interviniendo elMINISTERIO FISCAL;todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/01/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteDña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/01/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Soberón García de Enterría en nombre y representación de D. Bernardo , absolviendo de sus pretensiones a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U, representada por el Procurador Sr. García San Miguel Orueta, siendo parre el Ministerio Fiscal, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. El Ministerio Fiscal impugno la resolución, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Don Bernardo entabló demanda contra Telefónica de España SAU en que postulaba sentencia que declare la demandada ha cometido intromisión ilegítima en el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen del actor, por su inclusión errónea en un fichero de morosidad, y ha vulnerado el derecho a la protección de datos de carácter personal, se cancele la inscripción de los ficheros Asnef y Experian relativos a una deuda con Movistar, y se condene a la demandada a indemnizar al actor en 30.000 euros por daños morales y perjuicios, con imposición de costas. La sentencia de primer grado jurisdiccional desestimó la demanda e impuso las cosas al demandante, quien se alza en solicitud de que sean acogidas sus pretensiones, en mérito a los motivos después objeto de estudio, y el Ministerio Fiscal impugna asimismo la sentencia interesando la revocación y se reconozca la existencia de una intromisión ilegítima en el honor del Sr. Bernardo y el pago de una indemnización de 3.000 euros por los daños morales causados.

TERCERO.-Previo a cualquier otra consideración es aclarar el ámbito subjetivo de la alzada, señalando la posición del Ministerio Fiscal en esta instancia.

Su actuación en los procesos de protección del derecho al honor tiene amparo el artículo 249.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que tras incluir entre las demandas con cauce en el juicio ordinario 'las que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificación ' añade 'En estos procesos será siempre parte el Ministerio Fiscal y su tramitación tendrá carácter preferente'; de ahí que el Ministerio Público sea parte en el proceso y con él deban entenderse los actos de comunicación correspondientes, aunque no actúe como 'parte privada' sino con misión institucional de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, por mandato constitucional, bajo el imperio del principio de imparcialidad -vid. artículo 124 de la Constitución española -, por lo que, en definitiva, vela por el respeto de los derechos fundamentales y de las libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa -artículo 3.3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal-, y es parte en sentido formal aunque no sostenga una pretensión propia y autónoma en el litigio.

Esa singular posición ha de ser conciliada con el orden procesal y la seguridad jurídica, que también son valores o principios que informan nuestro procedimiento como mecanismo hábil para la tutela de los derechos, exigente de sistema o disciplina preestablecida, y no cabe orillar la tesis que venimos manteniendo a propósito de la inadmisibilidad de la impugnación de aspectos desfavorables prevista en el artículo 461.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando tiene por designio apoyar un recurso de apelación, pues conforme a la jurisprudencia el susodicho precepto contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que regulaba en los artículos 705 , 853 y 892 la Ley procesal de 1881, al sustituir el término 'perjudicial' por el término 'desfavorable', y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la apelación formulada por el inicialmente apelado -vid. SSTS de 22 de junio de 2009 y 13 de enero de 2010 -. En consonancia, la exposición de motivos de la ley de 2000 manifiesta la voluntad del legislador de prescindir del concepto 'adhesión', generador de equívocos y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

Es paladino que la posibilidad de impugnación de aspectos desfavorables no se concede a todo apelado sino a quien, además de serlo, en principio no se opuso a la sentencia y su desacuerdo surge como consecuencia de la variación que pudiera resultar del recurso interpuesto de adverso; con esta exégesis cobra sentido la admonición legal del párrafo 4 del artículo 461, en cuanto ordena que del escrito de impugnación se dé traslado -únicamente- al apelante principal, de donde se siguen dos conclusiones: que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado, y que, por definición, la pretensión del impugnante ha de ser contraria al interés del apelante principal, al que en aras del derecho de defensa y los principios de contradicción e igualdad de armas concede el legislador trámite de audiencia. En definitiva, no cabe mediante el trámite de impugnación de la sentencia salvar una conducta omisiva -falta de apelación- y el carácter imperativo de los plazos procesales, pretendiendo un pronunciamiento semejante al de la apelación, obteniéndolo al socaire de la misma, postura que entrañaría un fraude procesal proscrito por los artículos 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; entenderlo de otra forma desoiría que el nuevo diseño legal busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencia que les sea parcialmente desfavorable, de modo que sólo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el apelante que inicialmente no apeló puede también formular su impugnación.

Con unos términos u otros, ésta es la exégesis del precepto aplicada por numerosas Audiencias Provinciales -v.gr. sentencias de 13 de junio de 2016 , Audiencia Provincial de Córdoba, 10 de junio de 2016 , Audiencia Provincial de Alicante, 27 de mayo de 2016 , Audiencia Provincial de Tenerife, 21 de abril de 2016 , Audiencia Provincial de Barcelona, 1 de abril de 2016 , Audiencia Provincial de Lérida, 22 de mayo de 2015, Audiencia Provincial de Ávila-.

Es cita frecuente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2014 cuyo tercer fundamento jurídico reza así 'TERCERO.-Valoración de la Sala.La impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron inicialmente

1.-La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.-Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado:

«No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )».

3.-La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).

La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como 'adhesión' al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes.'.

En definitiva, el Ministerio Fiscal, en cuanto parte del procedimiento, no puede impugnar tardíamente la sentencia conforme ha hecho, para apoyar mediante adhesión al apelante, ello sin perjuicio de que pueda expresar su postura en esta segunda instancia, lo cual no equivale a recurrir una sentencia fuera de plazo hábil para ello. De ahí que proceda desestimar la pretendida impugnación de la sentencia..

CUARTO.-El primer motivo del recurso entablado por el demandante denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución española y los artículos 281 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil por inadmisión de prueba propuesta ante el órgano a quo, a saber, documento acreditativo de la vida laboral del actor, lo cual se pretendió en la audiencia previa, al socaire del artículo 426 de la ley procesal , y fue rechazado a pesar de que interpuso el disconforme reposición, incidiendo, se dice, en su derecho de defensa.

Sin embargo ese aspecto tiene su adecuado cauce procesal en la proposición y practica de prueba en segunda instancia, conforme autoriza en abstracto el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de tal forma que se materialice la oportunidad sanatoria prevista en el artículo 465.3 in fine, tal y como interesó la parte y fue rechazado en nuestros autos de fechas 13 de octubre y 21 de noviembre de 2016 por las razones que ya expusimos y ahora procede mantener.

QUINTO.- El siguiente motivo, que titula 'Inexistencia de contrato; infracción de las normas reguladoras de la sentencia, no aplicación de las normas reguladoras de la carga de la prueba en contratos a distancia, con consumidores y usuarios', se dice formulado al amparo del artículo 469.1.2 en relación con los artículos 209 , 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y vale al recurrente para denunciar infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y en particular respecto de la carga de la prueba en los contratos a distancia con consumidores y usuarios; en su desarrollo también invoca determinados preceptos del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que entiende infringidos, y de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, para, en definitiva, censurar la valoración de la prueba en aspectos relativos a la pretendida contratación cuyo incumplimiento indebidamente imputado derivó en la inclusión del disconforme en dos registros de insolvencia -Asnel y Experian-; además, el ulterior epígrafe, con rúbrica 'sobre la falta de valoración adecuada de la prueba practicada' y 'sobre los motivos que legitiman la estimación de la demanda', retoma la valoración probatoria sobre los aspectos esenciales de la litis y la aplicación de las normas jurídicas que estima asentables al caso. Esta conmixtión de alegatos, unos de índole fáctica y otros jurídica dificulta el análisis paralelo de cada motivo, y procede abordar estas cuestiones conforme a su naturaleza, deslindando los distintos aspectos.

SEXTO.-Cumple aclarar que el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula los motivos en que puede fundarse el recurso extraordinario por infracción procesal, y nada tiene que ver con el recurso de apelación en cuyo trámite nos hallamos, por mucho que contemple como uno de los motivos para fundarlo la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia. Sin perjuicio de ello, el artículo 459 del mismo texto legal permite la apelación por infracción de normas y garantías procesales, y a su amparo cabe denunciar el quebranto de las normas reguladoras de la sentencia.

El artículo 209 establece las reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias, y, a propósito de los fundamentos de derecho, exige que expresen en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

Por su parte el artículo 218 del ley procesal , entre los que disciplinan los requisitos internos de la sentencia y sus efectos, exige como notas que han de cumplir la exhaustividad, la congruencia y la motivación, y su primer inciso establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, y harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, advertencias que empero no implican la necesidad de concreta réplica a cada alegato, argumento y observación que expongan los litigantes.

La exigencia de motivación comporta la expresión de los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, y a la aplicación e interpretación del derecho, sin que implique la necesidad de una respuesta acorde a los planteamientos de los litigantes, ni un razonamiento judicial exhaustivo o pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decida, y han de considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que inspiraron la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella, sin que la motivación implique un paralelismo servil del razonamiento con el esquema discursivo de los escritos forenses, y, además, el hecho de que no se tome en consideración determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de quien recurre, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación de la sentencia, pues basta para una debida argumentación que el tribunal razone sobre aquellos elementos relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones

La sentencia de instancia cumple los presupuestos legalmente exigidos en cuanto a su forma, y motiva la respuesta judicial en lo preciso, aunque, obviamente, el recurso de apelación se concibe como una revisión del procedimiento anterior y permite al Tribunal ad quem resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, tanto procesales como de fondo, y por consiguiente habrá de examinarse en el caso presente la valoración de la prueba, y la aplicación del Derecho.

SEPTIMO.-La sentencia argumenta, después de determinar la legitimación pasiva en favor de Telefónica de España SAU, que el demandante ha reconocido la titularidad del dominio ' DIRECCION000 ' facilitado a la demandada, la prestación de los servicios telefónicos facturados de fibra óptica, Canal + y Extra Futbol, y la falta de constancia fehaciente de que haya procedido a la baja de la línea fija, como sí sucedió con la móvil, o que haya reclamado por las facturas giradas, y concluye que no existió intromisión en el derecho al honor, intimidad y propia imagen del demandante en tanto la demandada cumplió los requisitos exigibles para la inclusión en el registro de morosos -respeto a las exigencias derivadas del principio de calidad de datos y a los derechos de acceso, rectificación y cancelación-, mientras que el actor no puso en conocimiento la incidencia de suplantación de identidad, existiendo por tanto una apariencia de veracidad de los datos que pudo hacer confiar a la demandada en la existencia real de la deuda, lo que excluiría la antijurícidad de su conducta. Cierran el razonamiento judicial otras observaciones sobre la nula constancia de reclamación al Servicio de Atención al Cliente y en cambio el envío por la empresa demandada de dos correos electrónicos al actor, y descarta pueda concluirse '... en base a la exigua prueba practicada al respecto la inexistencia de la relación contractual en virtud de la cual la demandada (...) pudiera cuestionar la inexistencia de la deuda por la que reclamaba en su condición de titular del contrato, ni el actor ha instado en modo alguno la nulidad de los cargos emitidos por la demandada'.

Este discurso es inaceptable, parte de una equivocada asignación del onus probandi, con quebranto de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entraña error en la valoración conjunta de la prueba, y deriva en infracción legal, conforme razonaremos.

El Sr. Bernardo planteó su demanda con sustrato fático esencial en la existencia de suplantación de su identidad en la contratación de servicios telefónicos con la demandada, y ulterior inclusión indebida de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial -conocidos como registros de morosos- ante el impago de esos servicios no contratados, y derivada lesión de su honor. La cualidad de consumidor del Sr. Bernardo no ha sido objeto de controversia, pero aun prescindiendo de ese dato la aplicación estricta de la impensa probatoria exige conjugar la norma que atribuye al actor la carga de acreditar los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas aplicables, el efecto correspondiente a la pretensión, con los principios de disponibilidad y facilidad probatoria - párrafos 2 y 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, máxime porque el hecho nuclear de la demanda es un hecho negativo, de difícil prueba salvo que pudiera ser acreditado por el hecho positivo contrario; a la vez, en presencia de una contratación telefónica entra en escena el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación - a día de hoy derogado por la Ley 3/2014, pero en vigor cuando sucedieron los hechos- que en trance de regular la atribución de la carga de la prueba, artículo 5 , expresa en su primer inciso que 'La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de los respectivos envíos, corresponde al predisponente' y después 'A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable'; en definitiva, incumbe la carga de acreditar los términos contractuales al predisponente y aunque puede servirse de cualquier soporte se exige garantía de autenticidad e identificación fiable de los manifestantes, lo que guarda directa relación con la 'confirmación documental de la contratación efectuada' prevista en el artículo 3 del mismo texto legal .

En el presente caso se dice celebrado el contrato telefónicamente, sin soporte físico escrito ni comprobación de la identidad del interviniente, por lo que es la empresa de telefonía la que debe soportar las consecuencias de la falta de prueba, pues eligió un sistema de contratación ágil y conveniente a sus intereses, pero con riesgos e imperfecciones que no cabe proyectar en el otro contratante y que exigen se extreme las precauciones y verificaciones de identidad, evitando en todo caso incluir los datos de una persona en registros de morosidad si no existe absoluta certeza del impago.

Por otra parte, el examen de la prueba permite considerar acreditado que desde un principio el Sr. Bernardo intentó aclarar la confusión, envió un correo electrónico tras contactar con él un operario de empresa colaboradora de Movistar con pretensión de instalar el servicio de fibra óptica, correo electrónico remitido a atenciónmovistar@tms.es que resultó fallido, según se aprecia en el justificante adjunto al documento nº 1 de la demanda, y ese mismo día, 27 de febrero de 2014, hizo varias llamadas al teléfono 1004, que el actor identifica como reclamatorias, en nexo temporal con el texto del correo; aunque dichos documentos resultaron impugnados, tal circunstancia no impide su valoración conforme a la sana critica, ex artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y lo cierto es que concuerdan con la denuncia formulada aquel mismo día en la Comisaría de Carabanchel, alertando sobre el empleo torticero de los datos de filiación, denuncia ampliada el día 6 de marzo de 2014 tras tener noticia del alta de la línea sin su consentimiento.

Por otro lado, aunque hay datos en poder de Movistar facilitados por el suplantador y coincidentes con los reales -correo electrónico y DNI- otros difieren, como el relativo a la cuenta corriente y el domicilio, y, oída la grabación del contrato en liza, causa sorpresa que con los escasos datos proporcionados -nombre y DNI- se concluyera, sin control alguno, además de ser evidente que la persona cuya voz quedó grabada no coincide con el Sr. Bernardo , cuya declaración en el juicio hemos escuchado.

Para terminar, la duda respecto de los hechos relevantes debió ser resuelta considerando acreditada la inexistencia de contratación, siendo claro que el actor trató por distintos sistemas de solucionar el problema, aunque no empleara un burofax u otro medio similar de constancia, mientras que la compañía telefónica cuestiona las llamadas al número 1004 porque no las conserva, borrándolas periódicamente salvo un muestreo cuya finalidad son comprobaciones de calidad, ergo no garantiza que quede constancia de las quejas.

OCTAVO.- De lo hasta aquí dicho se sigue que la deuda origen de la inclusión en los ficheros de solvencia no cumplía los requisitos precisos para su publicidad. En efecto, el artículo 20.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , comprendido entre los que disciplinan los ficheros de titularidad privada, establece 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos', y los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la susodicha ley de protección de datos de carácter personal, a propósito del artículo 29 de la ley, exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una duda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. La doctrina legal ha abordado esta cuestión repetidamente, y reconoce que tanto la ley como la Instrucción nº 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos relativa a la prestación de Servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, dictada bajo la vigencia de la Ley Orgánica 5/1992 para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la ley pero en vigor, descansan en principios de prudencia y ponderación y, sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y en el caso de obligaciones dinerarias la deuda ha de ser inequívoca, y no cabe incluir las inciertas, dudosas, no pacíficas o litigiosas.

Si aplicamos esos postulados al caso de méritos hemos de concluir que, puesta en duda la contratación por el Sr. Bernardo la deuda era discutida, y no cabía su reflejo en ficheros de morosidad, sin que a estos efectos disculpe a la compañía telefónica el alegado desconocimiento de las protestas y reclamaciones formuladas desde un principio por aquél, en tanto sólo a la insuficiencia de los procedimientos de atención y servicio por la mercantil es imputable el error y su falta de reparación.

NOVENO.-La Jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo reitera que la inclusión en un registro de morosos sin que concurra veracidad implica una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

La sentencia de fecha 6 de marzo de 2013 explica 'El artículo 18.1 CE reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho al honor al ser una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artículo 10 CE .

El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12); impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7).

El artículo 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, desde el punto de vista de considerar que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. Según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16 de febrero de 2010 y 1 de junio de 2010 ) «...es preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- como en un aspecto externo de valoración social - trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloración actual de tal derecho de la personalidad».

Esta Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009, RC n.º 2221/2002 , reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004 ha estimado que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador.'

Y con posterioridad, la sentencia de fecha 1 de marzo de 2016 compendia la doctrina en estos términos: '1.- Jurisprudencia de la Sala sobre el tratamiento de datos personales en los ficheros sobre solvencia patrimonial.

Esta Sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio , y 740/2015, de 22 de diciembre .

En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos', y más adelante: '3.- El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. La pertinencia de los datos en atención a la finalidad del fichero.

Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados.

Las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , y 740/2015, de 22 de diciembre , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza».

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente reconocida, en todo o en parte, por la sentencia o el laudo arbitral y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.'

En aplicación de esta doctrina procede estimar sustancialmente la demanda en cuanto pretende se declare la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor por su imputación equivocada como moroso en un fichero de datos de carácter personal accesible por terceros, y se ordene la cancelación de la inscripción que consta en los ficheros Asnef-Equifax y Experian Bureau de Crédito sobre la existencia de una deuda con Telefónica de España SA o Movistar, declarando asimismo la vulneración producida del derecho a la protección de datos de carácter personal.

DÉCIMO.-En lo atinente a los daños y perjuicios causados por la intromisión ilegítima sostiene el actor que es empleado de una entidad bancaria y el hecho de estar incluido en una lista de morosos lesiona su reputación en el ámbito laboral, y, aunque es difícil valorar el impacto de que su empleadora conozca esa vicisitud, los negativos efectos se han manifestado ya en el bloqueo de una tarjeta de crédito y en repetidas consultas.

El artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en su segundo apartado establece que la tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para el restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior, prevenir intromisiones inminentes o ulteriores y la indemnización de daños y perjuicios causados y la apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos, y el tercer párrafo predica que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.'.

A propósito de la determinación de las circunstancias del caso, que la ley no concreta, han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2008 y 6 de marzo de 2013 que 'queda a la soberanía del tribunal de instancia hacerlo, señalando las que, fruto de la libre valoración probatoria, han de entenderse concurrentes y relevantes en este concreto caso para cifrar la cuantía indemnizatoria.'.

En la demanda se solicita una suma de 30.000 euros como indemnización, y esta Sala entiende, como el Ministerio Fiscal, oportuna la cantidad de 3.000 euros en tanto no se acredita la existencia de perjuicios especiales más allá del daño moral, singularmente manifestado en este caso por la preocupación, molestias, pérdida de tiempo y esfuerzo generados, además del disgusto propio de ser señalado como incumplidor. Esa suma, además, guarda acomodo a los márgenes habituales en la práctica forense para supuestos similares.

UNDÉCIMO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar en parte el recurso y revocar la sentencia de instancia, acogiendo la demanda conforme se dirá, e imponiendo las costas de la primera instancia a la demandada, ex artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin especial pronunciamiento sobre las de esta alzada, por el sentido de la presente resolución.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Bernardo y desestimando la impugnación adhesiva deducida por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2016, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid , en el procedimiento nº 1535/2014, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando sustancialmente la demanda entablada por aquél contra Telefónica Móviles España SAU, declaramos que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de Don Bernardo , ordenamos la cancelación de las anotaciones litigiosas en los ficheros de solvencia de las entidades Asnef-Equifax y Experian Bureau de Crédito, relativas a una deuda con Movistar, si no se hubiesen ya suprimido, y condenamos a la demandada a indemnizar al actor en la suma de 3.000 euros, a la que se aplicará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la presente data; imponemos a la demandada el pago de las costas de la primera instancia, sin especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina ladevolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0663-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe