Sentencia Civil Nº 232/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 221/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00232/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 37 1 2010 0100105

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000680 /2008

RECURRENTE : FORBASA ESTRUCTURAS DE HORMIGON, S.L.

Procurador/a : JUAN CARLOS BUSTILLO BUSALACCHI

Letrado/a : JOSE MANUEL ARREBOLA RUIZ

RECURRIDO/A : DIAGONAL PROYECTOS Y EDIFICACIONES, S.A.

Procurador/a :

Letrado/a :

S E N T E N C I A Nº 232 /10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARIA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO

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Rollo de Apelación núm. 221/10

Autos núm. 680/08

Juzgado de 1ª Instancia núm.2 de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a Dos de Junio de dos mil diez

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 680/08 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres siendo parte apelante, la demandante FORBASA ESTRUCTURAS DE HORMIGON, S.L. representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Bustillo Busalacchi y defendida por el Letrado Sr. Arrebola Ruiz habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma dicho procurador y como parte apelada, la demandada DIAGONAL PROYECTOS Y EDIFICACIONES, S.A. representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Collado Díaz no habiéndose personado en esta Audiencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario núm. 680/08 con fecha 14 de enero de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando parcialmente la pretensión, condeno a Diagonal a pagar a Forbasa la cantidad que resulte de restar de las retenciones, 12.036,26 euros, el valor de los trabajos precisos para subsanar los siguientes defectos: los desplomes superiores a e cm. En gran numero de pilares, la falta de alineación en el eje vertical en gran número de pilares, las coqueras en la parte superior de los forjados como consecuencia de la mala limpieza del forjado antes de su hormigonado, y las coqueras en los muros de contención, según se determine en ejecución de sentencia. Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con la mitad de las comunes. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandante se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- No habiendose presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las parte ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 1 de Junio de 2010 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad, derivada de las retenciones efectuadas por la demandada a consecuencia de las obras ejecutadas, como se había estipulado en el contrato suscrito entre ambas partes; pretensión que fue estimada en parte en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Se condena a la parte actora a abonar o, en su caso, compensar a la demandada, el importe que resulte de la reparación de los defectos atendiendo única y fundamentalmente al informe elaborado por el arquitecto, Don Alberto , sin tener en cuenta los manifestado por dicho profesional en el acto del juicio y de los defectos descontados, en su día por la entidad Cobisa, con manifiesta indefensión creada a la actora, cuando tales defectos no han podido ser discutidos por la hoy apelante, ni determinados o reclamados por la contraria en su contestación, sino que el Juzgado los establece a su libre albedrío y sin ser determinados o especificados.

Por ello, alega como primer motivo indefensión de la actora, pues según lo manifestado en el escrito de contestación ante nuestra reclamación de la devolución de las retenciones correspondientes al 5% de la facturación, tras enumerar la cláusula duodécima del contrato no firmado por las partes, de fecha 27 de Julio de 2.006 , se limita sólo y exclusivamente a manifestar, que los trabajos realizados fueron de muy mala calidad, de modo que cuando DIAGONAL transmitió la promoción de Villamagna Costa del Sol en Fuengirola a COBISA el 26 de Enero de 2.007, tiempo después, esta empresa se negó a devolverle las sumas que, también en garantía, retuvo a Diagonal por importe de 34.876,28 ?, más otros 8.600,33 ?, de suplidos, o sea 43.476,61 ?. Limitándose a acompañar copia del informe del arquitecto y fotografías del estado de la estructura defectuosas de las obras.

Pues bien, en el escrito de contestación a la demanda se incurre en una serie de defectos materiales, que producen a la actora una clara indefensión, pues la demandada omite la enumeración de los defectos concretos achacables a la actora, además de omitir su reclamación mediante demanda reconvencional, no siendo por tanto deducida por la demandada. Al apreciarse en la sentencia recurrida los supuestos defectos se está concediendo a la demandada una petición no reclamada, incurriendo en una incongruencia "extra petita"; omisión que le produce a la actora una clara indefensión al no poder discutir los mismos, o en su caso, impugnarlos o negarlos, existiendo por tanto una clara vulneración al principio de contradicción.

Para solicitar la demandada su absolución se basa en el Informe Técnico, que fue emitido en su día, por el arquitecto, Don Alberto , redactor del proyecto contratado inicialmente por Diagonal Proyectos y Edificaciones, S.L., dueña de la obra antes de transmitirla a la entidad Cobisa. En dicho informe se hacen constar una serie de defectos existentes en la obra, pero sin determinar a quienes intervinientes son imputables. En la declaración efectuada en el acto del juicio, dicho Arquitecto manifestó que existían defectos de dirección, de ejecución, de replanteo, de descuido, etc. y que no podía determinar cuales serian achacables a los distintos agentes intervinientes en la construcción de la obra. Por tanto, la actora desconoce qué defectos de los enumerados en el mismo son imputables a la actora.

Así mismo, no se ha tenido en cuenta en la sentencia recurrida que a la actora se le descontó por la entidad Cobisa la factura núm. A 10 por importe total de 7.680,65 ?, más el importe de la factura, que como documentos num. 18 y 19 se aportan en el informe de dicho Arquitecto, por importe de 1.897,76 ?, conteniendo dicha factura defectos causados por la actora, entre los que se encuentran: "reparación coqueras muros y pilares" y "reparación cabeza de pilares", coincidentes con los determinados en la sentencia recurrida como achacables a la recurrente, con lo que de confirmarse la sentencia recurrida se estaría condenando a la actora a soportar un doble pago de tales defectos. Además, llama la atención que desde la finalización de las obras, transcurriendo el tiempo empleado por Diagonal más el tiempo de terminación llevado a cabo por Cobisa, no se haya producido por parte de Diagonal comunicación alguna poniendo en conocimiento de la actora tales defectos o su exigencia de su reparación, lo cual indica que los trabajos llevados a cabo no poseían defectos algunos, y prueba de ello es que en la escritura de transmisión de la obra a Cobisa, ésta reconoce en su Cláusula Quinta que: "La vendedora garantiza la perfecta ejecución de las partidas de obra realizadas hasta la fecha, declarando que las mismas se han llevado a efecto con el diseño, las calidades y materiales recogidos en el proyecto".

Al no haber sido determinados, ni reclamados, los supuestos defectos achacables a nuestra mandante, por parte de la demandada, se le ha privado a la actora de poder practicar prueba pericial que pueda contradecirlos o, en su caso, negarlos por su propia inexistencia, con lo que se le ha producido a esta parte una clara indefensión. Igualmente se ha omitido por el Juzgador de Instancia la existencia de otra empresa de estructura que intervino en la obra, pues según el testigo la inmensa mayoría de los desperfectos fueron causados por Forbasa pero que también hubo otra empresa ANDAMIOS PEY que intervino antes que Forbasa que también cometieron algunos desperfectos.

Finalmente, al acordarse en la sentencia que la determinación de los defectos, en ella enumerados, se determinen en ejecución de sentencia, no hace mas que condenar dicha determinación a su propia inutilidad puesto que actualmente las viviendas están habitadas, con la consiguiente molestia para sus moradores dado el tiempo trascurrido desde que acabó la obra, y teniendo en cuenta que actualmente todos los pilares están revestidos de mortero con lo que hacer imposible, de todos los existentes, cuales poseen desplomes superiores a 2 centímetros, y esto sin perjuicio de tener que proceder al picado de cada pilar hasta determinar cuales se encuentran desplomados y cuales no, puesto que en la propia sentencia ni siquiera determina en el número de estos.

2º) Aplicación indebida del Art. 219 LEC . Al establecerse en la sentencia recurrida que la determinación de los defectos, ni siquiera haberlo solicitado la parte contraria, se realice el periodo de su ejecución, incurre claramente en la violación del Art. 219 de la L.E.C ., que prohíbe con carácter general, dictar sentencia con reserva de liquidación, lo que obliga al demandante o demandado cuando pretenda compensar con otra cantidad a su favor, a cuantificar "exactamente su importe", sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

En el supuesto examinado, el informe emitido por el arquitecto, no valora en ningún momento los defectos recogidos en el fallo de la sentencia, ni de forma individual, ni en su monto, lo que resulta imprescindible para poder oponerlo al crédito de la actora, siendo obligación procesal de la demandada, por virtud del principio de la carga de la prueba (Art. 217.2 L.E.C .) fijar su posible importe, más cuando dicho informe enumera los defectos de la obra con carácter general y sin atribuir específicamente a la actora ninguno de ellos.

Por tanto, al apreciarse a la demandada, unos defectos que en modo alguno ha reclamado, ni ha determinado, ni ha concretado respecto a la actora, a los efectos de determinar su culpabilidad en los mismos, se está incurriendo en una clara violación de lo preceptuado en el Art. 219 de la L.E.C . Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la estimación íntegra de la demanda.

A dicho recurso no se opuso la parte contraria, que dejó transcurrir el plazo conferido sin efectuar alegaciones.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, comenzar por el examen del primer motivo a la luz de las posiciones procesales de las respectivas partes, para determinar si realmente se ha producido la indefensión alegada por la recurrente y la incongruencia "extra petita".

En fecha 27 de julio de 2.006 actora y demandada suscribieron un contrato de arrendamiento de obras, en virtud del cual la actora se obligaba a ejecutar determinadas obras a favor de la demandada, percibiendo el precio estipulado. De referido clausulado cabe destacar, en lo que aquí interesa, la estipulación duodécima en cuyo apartado b) se fijan garantías a través de retenciones de una parte de las facturas para responder "de la calidad de los trabajos realizados y los materiales empleados, así como del cumplimiento del contrato", y "caso de que éstos fueran conformes, el contratista, Diagonal, devolverá al Subcontratista la retención en los términos establecidos en las condiciones Particulares, previa presentación de un Certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social que acredite que a la fecha de finalización de los trabajos estaba al corriente de pago".

Concluidas las obras y expirado el vencimiento del contrato, la actora reclama la cantidad de 12.036,26?, equivalente al 5% del total importe de las facturas acompañadas a la demanda, más el 7% de IVA, que asciende a 842,53?.

Transcurrido con exceso el plazo de un año desde la última factura sin que se hubiera procedido a la devolución de las retenciones, en fechas 25 de febrero de 2.008 y 16 de abril de 2.008, la actora remite a la demandada, sendos burofax reclamando el importe de las retenciones, y como hiciera caso omiso, se presenta la demandada que nos ocupa en fecha 6 de octubre de 2.008.

TERCERO.- Pues bien, emplazada la demandada, presenta escrito de contestación, en el que tras mostrar su conformidad con el hecho primero de la demanda, reconociendo que las facturas reclamadas se corresponden con las obras ejecutadas por la actora, si bien, añade que las relaciones entre actora y demandada concluyeron cuando ésta última vendió el inmueble a COBISA, lo cual carece de relevancia a los efectos que nos ocupa. También muestra su conformidad con el hecho segundo de la demanda respecto a las retenciones efectuadas, si bien, citando la cláusula referida, dice que "los trabajos realizados por la actora fueron de muy mala calidad", y como COBISA también le retuvo cantidades a la demandada, dice que nada adeuda a la actora porque no cumplió el contrato en cuanto a la calidad, ni acompañó el certificado de la Tesorería de la Seguridad Social acreditativa de estar al corriente en el pago. En los Fundamentos de Derecho reitera los mismos criterios, alegando que la actora incumplió el contrato por falta de calidad en los trabajos, y en el caos de que esa calidad hubiera sido excelente, la actora no ha justificado estar al corriente con la Tesorería de la Seguridad Social. Finalmente, sin formular reconvención solicita la desestimación de la demanda.

La sentencia recurrida estima la demanda, aunque omite añadir el importe del IVA, que también se reclama, pero añade que al principal se debe descontar el valor de los trabajos para subsanar los siguientes defectos: los desplomes superiores a 2 cm. en gran número de pilares; la falta de alineación de en el eje vertical de gran número de pilares; las coqueras en la parte superior de los forjados y las coqueras en los muros de contención, a determinar en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Pues bien, como la parte demandada se refiere de forma genérica a trabajos de mala calidad, sin especificar los mismos, ni su importe, ni formula reconvención, ni se especifica su cuantía a los efectos de una posible compensación judicial, a tenor del Art. 408 LEC , asiste razón a la parte apelante cuando alega indefensión al haberse apreciado en la sentencia una serie de defectos no alegados por la parte demandada, como se puede comprobar en el escrito de contestación, donde se limita sólo y exclusivamente a manifestar, que los trabajos realizados fueron de muy mala calidad, y que cuando DIAGONAL transmitió la promoción de Villamagna Costa del Sol en Fuengirola a COBISA, el 26 de Enero de 2.007, tiempo después, esta empresa se negó a devolverle las sumas que, también en garantía, retuvo a Diagonal por importe de 34.876,28 ?, más otros 8.600,33 ?, de suplidos, o sea 43.476,61 ?; cantidad ésta última que no se ha apreciado en la sentencia recurrida.

Pues bien, como la demandada ha omitido enumerar los defectos concretos que fuera imputables a la actora, además de omitir su reclamación mediante demanda reconvencional, el Juzgador ha apreciado unos defectos que no han sido reclamados por la parte demandada, de manera que se le ha concedido a la demandada una petición no reclamada, incurriendo en incongruencia "extra petita"; que a su vez ha producido a la actora una indefensión prohibida por el Art. 24 C.E . al no haber tenido la oportunidad de proponer pruebas sobre los eventuales defectos, ni oportunidad de discutir los mismos, impugnarlos o negarlos, ante la falta de petición expresa y falta de reconvención, existiendo por tanto una clara vulneración al principio de contradicción.

En definitiva, procede estimar el primer motivo y con ello el recurso, sin necesidad de examinar el resto de los motivos, al haberse conformado la demandada con la sentencia, estimando la demanda en su integridad.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia se imponen a la parte demandada al estimarse la demanda, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FORBASA ESTRUCTURAS DE HORMIGÓN, S.L. contra la sentencia núm. 9/10 de fecha 14 de enero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en autos núm. 680/08 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, y en su lugar, estimamos la demanda formulada contra; DIAGONAL PROYECTOS Y EDIFICACIONES, S.A. y condenamos a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de DOCE MIL TREINTA Y SEIS EUROS CON VEINTISEIS EUROS (12.036,26?), más 842,53?, de IVA, más intereses legales desde la interposición de la demanda; con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a la parte personada en esta alzada, y respecto de la parte apelada no personada notifiquese por correo certificado con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/ 2.009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.