Sentencia Civil Nº 232/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 753/2012 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00232/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 753/12

Autos nº 236/12

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 232/2013

En Palma de Mallorca, a cinco de junio de dos mil trece.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre separación matrimonial y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteDoña Encarnacion , representada por la Procuradora Dª María Dolores Montoro Ripoll y asistida por la Letrada Francisca Servera Roig; siendo parte demandada- apeladaDon Valentín , representado por el Procurador D. Juan Cerdá Bestard y asistido por el Letrado D. Gabriel Ferragut, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor en fecha 5 de julio de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de separación matrimonial y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 236/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Catalina Llull, obrando en nombre y representación de Doña Encarnacion , contra Don Valentín , debo DECLARAR y DECLARO la separación del matrimonio formado por Encarnacion y Valentín , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, ACORDANDO las siguientes medidas:

1- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio Nicolás y Andrés al padre D. Valentín , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2- En cuanto al régimen de visitas a favor de Encarnacion , se establece con carácter mínimo a falta de pacto el siguiente: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, y dos días a la semana (martes y jueves) desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. Durante los períodos de vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa, los menores permanecerán la mitad de cada período con cada progenitor, escogiendo la Sra. Encarnacion los años pares y el Sr. Valentín los años impares.

3- Se atribuye a los menores y al Sr. Valentín el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la planta NUM004 del edificio de la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Campos. Y temporalmente, por un período de dos años, a la Sra. Encarnacion el uso de la planta NUM003 del citado edificio, con acceso independiente.

4- No se fija por el momento ninguna cantidad que en concepto de pensión de alimentos habría de abonar la Sra. Encarnacion para contribuir al sostenimiento de sus hijos, dada su precaria situación económica.

5- Se establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Encarnacion y con cargo al Sr. Valentín , de forma temporal por un período de dos años, en la cantidad de 200 euros que habrá de abonar mediante ingreso en la cuenta o depósito bancario que la Sra. Encarnacion designe, importe que se actualizará anualmente según las variaciones experimentadas por el IPC.

No se hace expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Encarnacion , y se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

Tercera.- La juez a quo llega a la conclusión, en base a todo lo argumentado a lo largo del procedimiento, que debe establecerse un régimen de Guarda y Custodia a favor del padre, valorando especialmente la edad de ambos progenitores en relación a sus circunstancias personales y laborales.

Actualmente Sra. Encarnacion cuenta con 35 años de edad y se encuentra sin trabajo estable, percibiendo al mes únicamente 150 € por servicios dé limpieza.

El Sr. Valentín , de 65 años de edad, acaba de jubilarse y habiéndose dedicado a la explotación de las fincas contiguas o próximas a la vivienda, en régimen de propiedad y de arrendamiento, está liquidando su actividad ganadera, lo que todavía ha de reportarle ciertos ingresos, percibiendo una pensión mensual de 636,35 €, por lo que cuenta con mayor capacidad económica y mayor disponibilidad horaria para la atención y cuidados de sus hijos.

En cambio la Sra. Encarnacion apenas cuenta con recursos económicos para su propia manutención, debiendo dedicar su tiempo a su inserción laboral.

Entendemos que el régimen de guarda y custodia a favor del padre, es totalmente perjudicial para los menores.

Hay que tener en cuenta, que desde que nacieron siempre ha sido la madre la que se ha dedicado a su educación y cuidado ya que el padre trabajaba todo el día en el campo y cuando llegaba por la noche los niños ya dormían, mientras que mi representada desde que nacieron los menores, tal y como se desprende de la vida laboral aportada al procedimiento, se dedicaba ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE al cuidado de sus hijos y del hogar familiar, tal y como reconoció el padre el día del plenario, siempre ha sido la madre la que se ha encargado de llevar a sus hijos al pediatra, de acompañarlos al colegio (excepto desde que las relaciones entre ambos empezaron a ir mal y con el único propósito de solicitar la guarda y custodia de los menores), de acudir a las reuniones del APA ... de manera que como se demostró el día del juicio el padre no sabe ni el nombre de los tutores de los dos menores.

Si bien es cierto que la Sra. Encarnacion en estos momentos no tiene trabajo estable, cuenta tan solo la edad de 35 años, y no padece ninguna enfermedad, por lo que al ser una persona joven tiene posibilidades de conseguirlo, en estos momentos se dedica a la limpieza de casas particulares lo que le permite obtener ciertos ingresos con los que puede vivir.

Y al tratarse de limpieza por horas, durante dos días a la semana, que realiza por la mañana cuando los hijos están en el colegio, dispone de toda la tarde para poder dedicársela a ellos.

Lo cierto es que desde que recayó sentencia en el presente procedimiento y a pesar de que la guarda y custodia de los menores este atribuida al padre, este se ha desentendido totalmente de los hijos, hasta el extremo de que ni siquiera matriculó a sus hijos en el colegio, lo que tuvo que hacer la madre, por lo que es ella la que continua encargándose de la educación y cuidado de sus hijos, incluso hasta el extremo de que los menores prefieren dormir en casa de la madre en lugar de dormir con el padre, como debería ser según la sentencia.

También es la madre la que sigue encargándose de hacerles la comida y la cena, del mismo modo que es la madre la que les sigue lavando la ropa, ya que el padre no lo hacía y ello porque el Sr. Valentín nunca se ha encargado de las tareas del hogar, y al tener ya sesenta y cinco años de edad es muy difícil hacerle cambiar de hábitos.

Por otro lado y a pesar de que legalmente el padre se ha jubilado, sigue acudiendo cada día al campo, del mismo modo que sigue encargándose de los animales. Prueba de que seguirá trabajando a pesar de la jubilación es el hecho de que no se ha desprendido de ninguno de los tractores ni de la maquinaria agrícola que posee, circunstancia que hace que los menores pasen el día con la madre y no con el padre.

Lo cierto es que la madre viene cuidando de los menores desde que nacieron SIN QUE SE HAYA EVIDENCIADO ALGUNA CIRCUNSTANCIA NEGATIVA que hiciese aconsejable el cese o la modificación de la situación existente.

En nada favorecería a las menores introducir alteraciones en su modo de vida, siendo más favorable que conserven el modo de vida que han tenido hasta ahora.

Entendemos que el hecho de que con el padre los menores puedan ostentar un nivel económico y social más elevado, este factor no tiene que ser determinante de una mejor atención y educación de los menores, ni determinante de su interés, pues ello no implica tal fundamento, ni tampoco se ha acreditado. La madre también desempeña un trabajo digno, si bien sus ingresos son escasos, junto con la pensión de alimentos que deberá satisfacer el padre, los menores estarán atendidos de manera adecuada.

Ningún valor podemos dar a la pericial aportada de adverso, ya que carece de objetividad e imparcialidad, y se ha realizado únicamente con entrevistas al padre, sin que la madre haya tenido intervención alguna.

Por todo ello entendemos que es a la madre a quien debe corresponder la Guarda y Custodia siendo la Patria Potestad compartida, estableciéndose un régimen de visitas de dos tardes a la semana a favor del padre así como fines de semana alternos, para que los dos progenitores puedan disfrutar tiempo de ocio con sus hijos, correspondiendo la mitad de los periodos vacacionales al padre y, estableciendo una pensión alimenticia de 300.-€ para cada menor, así como la mitad de los gastos extraordinarios atendiendo a las necesidades de los menores y atendiendo a que el padre en la actualidad aparte de su pensión, sigue trabajando diariamente en el campo, por lo que cuenta con recursos económicos suficientes para satisfacer dicha cantidad.

Del mismo modo, interesamos el uso y disfrute del domicilio familiar a favor de los dos menores y de la madre, por ser el entorno más adecuado para el desarrollo de los hijos.

En virtud de lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia mediante la que se estime el presente recurso de apelación y se revoque la de instancia.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que seguidamente se resumirán:

· TERCERA.- En desacuerdo con el extenso extemporáneo y irrelevante contenido del correlativo por cuanto la invocación de los artículos 217 y 456.1 LEC , ha de resultar más que suficiente para zanjar la discusión jurídica suscitada de adverso sobre la guarda y custodia de los dos hijos menores, y consiguientemente, en relación al uso y disfrute de la vivienda familiar y pensión alimenticia a determinar.

Con acierto la Juez a quo concedió la guarda y custodia al padre de los menores por cuanto aquél «acaba de jubilarse al contar 65 años de edad..., de ello se infiere una mayor capacidad económica y una mayor disponibilidad horaria' situación que supone una garantía para la estabilidad y manutención de los menores en irreconciliable contraposición con la precariedad económica de la madre quien 'apenas cuenta con recursos económicos para su propia manutención, debiendo dedicar su tiempo a su inserción laboral' por cuanto aquélla tiene 35 años de edad.

Y ha de apoyar a la correcta decisión judicial la idoneidad de mi poderdante para atribuirse la guarda y custodia de sus hijos según consta en el informe pericial obrante en autos elaborado por la Psicóloga Dª Blanca , que, si bien es cierto que no entrevistó a la madre, Dª Encarnacion , -por su negativa y continua actitud obstructiva- junto al análisis de los menores y progenitor, contiene las apreciaciones de las tutoras escolares de ambos hijos constatando la atención y preocupación del padre por su rendimiento académico, con lo que mal podrá sustentarse la falta de atención del padre por los hijos en consideración a la manifestación de adverso por la que se afirma 'que desde que nacieron siempre ha sido la madre que se ha dedicado a su educación y cuidado ya que el padre trabajaba todo el día en el campo', afirmación que ha de ser debidamente considerada y tamizada por cuanto esta mayor dedicación de la madre era consecuencia lógica del reparto y distribución de las tareas domésticas durante matrimonio y edad laboral de mi representado, situación de que no permite sostener en la actualidad la mejor idoneidad de la madre para serle atribuida la custodia y guarda de los menores, acreditada la mayor disponibilidad temporal del padre por haber alcanzado la edad legal de jubilación y mayor capacidad económica.

· CUARTA.- La decisión, que en principio pudiera parecer salomónica, de dividir la vivienda que fuera conyugal en dos viviendas independiente y la atribución del uso de la planta superior a la demandante por un plazo de dos años, no deja de tener su lógica y sentido por cuanto, siendo la titularidad de la propiedad del edificio ostentada en exclusiva por mi representado no deja de atender igualmente a los intereses de la actora, concediéndole una atribución de uso temporal por un plazo que se estima prudente y suficiente para que aquélla alcance una mayor integración laboral y en consecuencia mayor estabilidad económica, medida debe ser igualmente mantenida, pues con independencia de que la proximidad de la convivencia de los esposos litigantes en la misma finca puede fomentar alguna discusión o controversia, lo cierto es, que permite una mayor relación de los hijos con ambos progenitores, y que atención a la mayor estabilidad y bienestar de aquéllos ha de justificar su mantenimiento.

· QUINTA.- Todas las argumentaciones de adverso contenidas y expuestas en el escrito del que trae causa el presente y presuntamente acaecidos tras haber recaído la sentencia ahora recurrida, han de ser consideradas inocuas e irrelevantes por imperativo procesal, pues el artículo 456.1 LEC circunscribe el ámbito del recurso de apelación a perseguir, 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia, es decir, que ni el petitum ni la causa de pedir (en su vertiente fáctica y jurídica) pueden experimentar el más leve cambio en la apelación.

Cuestión bien distinta es el derecho que puede asistir a la recurrente de instar una modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de separación por modificación sustancial de las circunstancias, modificación que ni ha acontecido ni es esta la Instancia ni el momento procesal oportuno para su planteamiento como parece ser que de adverso se pretende.

· SEXTA.- Como epílogo debe ser igualmente rechazada la petición de adverso de que sea concedida una pensión alimenticia a cargo de mi poderdante en la cuantía de 300 € mensuales para cada unos de sus hijos, pues dicha petición, al mismo tiempo que ofende a la inteligencia, lógica y aritmética en atención a la cuantía pensión de jubilación de mi poderdante (636'50 €) evidencia cual es la finalidad auténticamente pretendida por la recurrente, instrumentalizando la petición de serle atribuida la guardia y custodia a los únicos efectos de administrar la pensión alimenticia de los hijos que dicha atribución supondría, no conformándose con la pensión compensatoria actualmente concedida, y con el firme convencimiento de que con ello se persigue poder mantenerse en una ociosidad laboral más deseada que impuesta.

Por todo lo cual, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la que es objeto de apelación, en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a la adversa.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos, recordando que el régimen acordado fue el propuesto por el Ministerio Fiscal vía informe, tras la práctica de las pruebas.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Encarnacion , accionaba contra Don Valentín , alegando, en síntesis, que habiendo contraído, los hoy litigantes, matrimonio en fecha 6 de agosto de 2008 en la localidad de Campos, de dicha unión nacieron y viven dos hijos, Nicolás -nacido el NUM001 de 1998- y Andrés -nacido el NUM002 de 2004-, y, siendo insostenible la convivencia entre los cónyuges, se interesaba un pronunciamiento judicial acordando la separación matrimonial, suplicando el dictado de sentencia ' por la que decrete la separación de ambos cónyuges y determine como efectos derivados de la misma:

1°.- Que se conceda la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre con la cual convivirá siendo la patria potestad compartida por ambos.

2°.- Que se fije que el padre deberá satisfacer la cantidad de trescientos euros mensuales para cada menor en concepto de pensión por alimentos, debiendo ser ingresada dicha cantidad por el Sr. Valentín dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se determine por la madre. Dicha cantidad deberá ser objeto de actualización anual conforme a las variaciones porcentuales que experimente el I.P.C., así como la mitad de los gastos extraordinarios.

3°.- Que se determine como régimen de visitas a favor del Sr. Valentín que éste pueda tener a los menores en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas así como dos tardes a la semana, que a falta de acuerdo será los lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

4°.-Que se conceda el uso y disfrute del domicilio familiar a los menores y a la madre con la cual convivirán'.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda, y previo emplazamiento, fue contestada por el Ministerio Fiscal y por el demandado, quién se opuso a las medidas solicitadas, suplicando el dictado de sentencia 'por la que, dando lugar a la separación, determine como efectos derivados de la misma los siguientes:

1). Atribuir la guarda y custodia de los menores al padre, sin perjuicio de la patria potestad compartida;

2). Establecer el siguiente régimen de vistas entre madre e hijos: fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, a la hora de entrada al mismo, dos días entre semana, los lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de los menores, correspondiendo al padre las primeras mitades en los años pares, y las segundas en los impares. Procede señalar, asimismo, que la madre deberá recoger y entregar a los menores en el domicilio paterno o en el Centro Escolar, según proceda, y que en los períodos de vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario.

3). Atribuir el uso de la vivienda familiar y de su correspondiente ajuar a mi representado y a los hijos del matrimonio;

4). Fijar como contribución a los alimentos de los menores una pensión por la cantidad de trescientos euros (300 €) a satisfacer por Dª Encarnacion por meses adelantados, dentro de sus cinco primeros días, y a ingresar en la cuenta de D. Valentín que este designe. Dicha cantidad deberá actualizarse anualmente, cada mes de enero, a partir del año 2.013, conforme al Índice Oficial de Precios al Consumo para el conjunto del Estado.

Todo ello con desestimación de las medidas y pronunciamientos interesados en la demanda, en cuanto se contradigan con las solicitadas en la presente contestación, y con condena en costas a la parte actora, por la manifiesta temeridad con que ha litigado, en relación con la cuantía de la pensión'.

Convocadas las partes a la celebración de la pertinente vista, en ella fueron practicadas las pruebas propuestas y admitidas, quedando los autos vistos para sentencia; en la cual se estimó parcialmente la demanda, declarando la separación del matrimonio formado por Dª Encarnacion y Dº Valentín , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y acordando las medidas que han sido ya trascrita en el Antecedente primero de la presente sentencia, al que nos remitimos, si bien cabe destacar ahora, por bascular aquí el recurso, la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Nicolás y Andrés, al padre, D. Valentín , compartiendo ambos progenitores la patria potestad; con los consiguientes pronunciamientos de establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre, Dª Encarnacion ; atribución a los menores y al Sr. Valentín el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la planta NUM004 del edificio de la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Campos; y. temporalmente, por un período de dos años, a la Sra. Encarnacion el uso de la planta NUM003 del citado edificio, con acceso independiente; todo ello, sin fijar ' de momento' ninguna cantidad en concepto de pensión de alimentos con cargo a la Sra. Encarnacion para contribuir al sostenimiento de sus hijos, dada su precaria situación económica; y con establecimiento de una pensión compensatoria temporal a favor de la Sra. Encarnacion y con cargo al Sr. Valentín , por un período de dos años, en la cantidad de 200 euros mensuales.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero y concordándose la sentencia por el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la asignación a la madre, hoy apelante, de la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes, Nicolás, nacido el NUM001 .98 (que cuenta hoy con 14 años de edad), y Andrés, nacido el NUM002 .04 (que cuenta actualmente con 8 años de edad); y ello sobre la base siguiente: ser ella la que tradicionalmente se ha cuidado de los niños, por tener tiempo suficiente para ello, a pesar de dedicar a su trabajo parte de la jornada; porque el padre, designado como progenitor custodio en la primera instancia, no está cumpliendo adecuadamente tales deberes, siendo la madre la que, en definitiva, sigue ejerciéndolos pese a haber sido privada judicialmente de la guarda y custodia; y, finalmente, por considerar que la mejor situación patrimonial del padre no justifica la asignación a éste de la guarda y custodia. A todo lo cual se opone la adversa haciendo propios los motivos de la sentencia y afirmando que todas las argumentaciones de adverso contenidas y expuestas en el escrito del que trae causa el presente y presuntamente acaecidos tras haber recaído la sentencia ahora recurrida, han de ser consideradas inocuas e irrelevantes por imperativo procesal, pues el artículo 456.1 LEC circunscribe el ámbito del recurso de apelación a perseguir, ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia, es decir, que ni el petitum ni la causa de pedir (en su vertiente fáctica y jurídica) pueden experimentar el más leve cambio en la apelación'; por lo que considera que, al respecto, la contraparte debería, en su caso, instar una modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de separación por modificación sustancial de las circunstancias.

En dicho marco de debate considera la Sala oportuno recordar las razones por las cuales la sentencia de instancia optó por conceder la guarda y custodia al padre, a saber:

'En el supuesto examinado, partiendo de la capacidad e idoneidad de ambos progenitores y de su interés para asumir el cuidado de sus hijos, deben valorarse especialmente una serie de circunstancias concurrentes que habrán de determinar la resolución sobre dicha cuestión, cuales son la edad de ambos progenitores en relación a sus circunstancias personales y laborales, puesto que la Sra. Encarnacion cuenta con 35 años y sin trabajo estable únicamente percibe al mes 150 euros por servicios de limpieza -como ella misma declaró en la Vista-, mientras que el Sr. Valentín acaba de jubilarse al contar con 65 años de edad y habiéndose dedicado a la explotación de las fincas contiguas o próximas a la vivienda, en régimen de propiedad y de arrendamiento, está liquidando su actividad ganadera como afirmó en prueba de interrogatorio y se desprende de los documentos aportados, lo que todavía ha de reportarle ciertos ingresos, percibiendo una pensión mensual de 636,35 euros. De ello se infiere una mayor capacidad económica y una mayor disponibilidad horaria del Sr. Valentín para la atención y cuidados de sus hijos. En cambio la Sra. Encarnacion apenas cuenta con recursos económicos para su propia manutención, debiendo dedicar su tiempo a su inserción laboral.

La exploración del menor Nicolás reveló su interés en mantener un frecuente contacto con ambos y, a la vista de las mayores posibilidades en su cuidado que ofrece para los dos hijos el Sr. Valentín , se estima más adecuada la medida interesada por este último y a la vez por el Ministerio Fiscal.

Del informe emitido por Doña Blanca , psicóloga, se desprende la idoneidad del demandado para dicha guarda, si bien debe tenerse en cuenta que no entrevistó a la Sra. Encarnacion , por lo que no ha resultado decisivo para la adopción de la medida .

Así las cosas, llama la atención a la Sala las razones en las cuales se basa la sentencia para conceder la guarda y custodia al padre, porque, admitiendo la propia resolución que la exploración del menor Nicolás no fue decisiva, pues 'reveló su interés en mantener un frecuente contacto con ambos';y que el informe pericial de parte, emitido por la Psicóloga Doña Blanca , no ha resultado tampoco una prueba decisiva porque no entrevistó a la Sra. Encarnacion ; al final, las razones en que se basa la sentencia son que el padre tiene una mayor capacidad económica y una mayor disponibilidad horaria para la atención y cuidado de sus hijos, pues está jubilado y tiene más ingresos; mientras que la madre, Sra. Encarnacion , apenas cuenta con recursos económicos y debe dedicar su tiempo a su inserción laboral.

Conclusión judicial de instancia que, sin embargo, desatiende las pautas habituales de asignación de la guarda y custodia, entre las que no puede sobresalir la situación económica respectiva, por encima del propio interés del menor, ' favor filii', que se concreta, especialmente, en la mayor garantía de dedicación de uno u otro al cuidado de los hijos, debiéndose elegir a aquél con el que sea presumible que estos estarán mejor atendidos. Especialmente cuando, pese a que el padre, jubilado, pueda tener más tiempo, no deja por ello de tener suficiente tiempo la madre, lo cual no ha sido cuestionado ni, menos aún, desplazado por prueba alguna. Siendo significativo el hecho de que la parte demandada-apelada no niega propiamente, ni argumenta en contrario, afirmaciones apelatorias tan tajantes como aquellas que afirman que: ' Lo cierto es que desde que recayó sentencia en el presente procedimiento y a pesar de que la guarda y custodia de los menores este atribuida al padre, este se ha desentendido totalmente de los hijos, hasta el extremo de que ni siquiera matriculó a sus hijos en el colegio, lo que tuvo que hacer la madre, por lo que es ella la que continua encargándose de la educación y cuidado de sus hijos, incluso hasta el extremo de que los menores prefieren dormir en casa de la madre en lugar de dormir con el padre, como debería ser según la sentencia. También es la madre la que sigue encargándose de hacerles la comida y la cena, del mismo modo que es la madre la que les sigue lavando la ropa, ya que el padre no lo hacía y ello porque el Sr. Valentín nunca se ha encargado de las tareas del hogar, y al tener ya sesenta y cinco años de edad es muy difícil hacerle cambiar de hábitos. '. Bien entendido que no es acorde a Derecho la interpretación de la parte apelada en la que sostiene que ' las argumentaciones de adverso contenidas y expuestas en el escrito del que trae causa el presente y presuntamente acaecidos tras haber recaído la sentencia ahora recurrida, han de ser consideradas inocuas e irrelevantes por imperativo procesal, pues el artículo 456.1 LEC circunscribe el ámbito del recurso de apelación a perseguir, 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia'. Cuando constituye, precisamente, el procedimiento de familia con intereses de menores en juego -como es el caso-, excepción a esa norma general en la medida en que el principio ' favor filii'y su proyección de ' ius cogens' aconsejan la resolución del litigio teniendo en consideración el interés del menor, sin poder ser éste ajeno a la evolución de los acontecimientos durante el iterprocesal, por primar tal interés frente a los principios generales de litispendenciay de perpetuatio actionis, en otro caso baluartes de una seguridad jurídica que, en supuestos en los que hay intereses de menores e juego, queda desplazada por la búsqueda del buen fin de tal interés público ( art. 752.1 de la LEC ).

Así las cosas, y habida cuenta de que también admite la propia parte apelada que la dedicación de la madre a los menores ha venido siendo habitualmente mayor por parte de la madre, la conclusión que alcanza la Sala es que la madre viene cuidando de los menores desde que nacieron, sin que se haya evidenciado o acreditado alguna circunstancia negativa que hiciese aconsejable el cese o la modificación de la situación existente con anterioridad al dictado de la sentencia de instancia; e incluso, según se deriva de los hechos alegados en el recurso y no propiamente cuestionados de adverso, también tras la sentencia de instancia. Por lo que, sin perjuicio de que de la pericial de parte quepa derivar que el padre es persona apta para el ejercicio de la guarda y custodia, ello no obsta a para alcanzar la conclusión de que, a pesar de todo, la prueba obrante en autos evidencia que la madre es la persona más apropiada para tal fin, por lo que no cabe sino estimar el recurso de apelación y conceder a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, siendo la patria potestad compartida y procediendo, en los Fundamento jurídicos siguientes, a establecer las medidas correspondientes.

En dicho sentido procede recordar que, de modo uniforme, la jurisprudencia interpreta que las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho entre sus progenitores, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española ), del denominado ' favor filii', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los niños en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Dicho principio, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor ; y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los art. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos.

TERCERO.-Seguidamente, entrando a analizar las medidas correspondientes al cambio de la guarda y custodia, la parte actora-apelante solicitaba una serie de medidas en el suplico de la demanda, las cuales viene a reproducir en el recurso de apelación, sin que la parte demandada-apelada informe en la contestación, con carácter subsidiario y para el caso de estimación del recurso, sobre otras medidas a adoptar; lo que conduce a la Sala a optar por unas medidas en la línea de las propuestas por la madre y no cuestionadas en la alzada, sin perjuicio de las matizaciones que realizará la Sala dentro de las facultades propias de la materia que nos ocupa, la cual, como se ha anticipado, al estar informada por principios de orden público, no somete al Tribunal con carácter absoluto al principio rogatorio y de congruencia, sino a la preferente obtención del ' favor filii'.

La asignación de la guarda y custodia a la madre supone la atribución a los menores y a la Sra. Encarnacion del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la planta NUM004 del edificio de la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Campos. No obstante, con base a principios de reciprocidad, tal régimen se asigna a la inversa de lo acordado en la sentencia de instancia; concediendo al padre, Sr. Valentín , el uso de la planta NUM003 del citado edificio, con acceso independiente, sin que dicha asignación sea temporal, al pertenecer el inmueble al padre. Todo ello, habida cuenta de que nada se dice en contrario por la apelante, sin que conste que tal asignación haya producido, hasta la fecha y en la modalidad inversa, problemas para la ex pareja.

En dicho sentido, considera oportuno la Sala recordar lo dicho en la sentencia de instancia al respecto: ' ..., dadas las especiales características del inmueble, que consta de dos plantas independientes y habilitadas para ser ocupadas, toda vez que la familia ha residido en la planta NUM004 y puesto que la NUM003 planta cuenta con acceso independiente, siendo únicamente precisa la separación física con el cierre del acceso interior, ...'. Todo ello, bien entendido que, además, tal media permitirá a los menores mantener un mayor contacto con su padre; siendo, por otro lado, una posibilidad contemplada en su día por el Ministerio Fiscal.

Con relación al régimen de visitas, se acuerda, a favor del Sr. Valentín , que éste pueda tener a los menores en su compañía los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, así como dos tardes a la semana, que, a falta de acuerdo, serán las de los lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas; y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo la Sra. Encarnacion los años pares y el Sr. Valentín los años impares.

Respecto de los alimentos, habida cuenta de la diferencia de ingresos, el padre deberá prestar alimentos a los hijos, si bien, y como quiera que ya proporciona la vivienda, la cual es parte de los alimentos (derecho de habitación, ex art. 142 CC ), y considerando lo escaso de sus ingresos en calidad de pensión de jubilación (636,34.-€) y la obligación de abonar durante dos años la pensión compensatoria a favor de la Sra. Encarnacion -la cual no ha sido cuestionada en la alzada-, se fija dicha pensión de alimentos en la suma de 125.-€ por hijo, es decir, 250.-€ mensuales mientras dure la obligación de pago de la pensión compensatoria, y, una vez concluida ésta tras su pago durante dos años, la pensión de alimentos pasará a ser de 150.-€ por hijo, es decir, 300.-€ mensuales. Dicha suma será ingresada por el Sr. Valentín , dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto se determine por la madre. La referida cantidad deberá ser objeto de actualización anual, a fecha primero de enero de cada año, conforme a las variaciones porcentuales que experimente el I.P.C.; si bien, una vez actualizada la pensión de alimentos tras el transcurso de los dos años de pago de la pensión compensatoria, se partirá nuevamente de la suma antedicha, es decir, de los finales 300.-€ mensuales, que serán actualizables de igual modo, a fecha primero de enero de cada año.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitades entre ambos progenitores.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; sin que tampoco merezcan pronunciamiento las devengada en primera instancia habida cuenta de la estimación parcial de la demanda y de la especial naturaleza de la materia que nos ocupa (todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Encarnacion , representada por la Procuradora Dª María Dolores Montoro Ripoll, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor en fecha 5 de julio de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de separación matrimonial y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 236/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento contenido en el encabezamiento de su Fallo, en el cual se declara la separación del matrimonio formado por Dª Encarnacion y Dº Valentín , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

2) CONFIRMARla citada resolución, asimismo, en cuanto al pronunciamiento contenido en el punto '5' del Fallo, en el que se establece una pensión compensatoria temporal a favor de la Sra. Encarnacion y con cargo al Sr. Valentín .

3) REVOCARlas medidas adoptadas en la sentencia de instancia, ACORDANDO EN SU LUGARlas siguientes medidas:

a. La atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre, Dª Encarnacion , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

b. La atribución a los menores y a la Sra. Encarnacion del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la planta NUM004 del edificio de la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Campos. No obstante, el padre, Sr. Valentín , podrá hacer uso de la planta NUM003 del citado edificio, con acceso independiente, sin que dicha asignación sea temporal.

c. Se acuerda, a favor del Sr. Valentín , que éste puede tener a los hijos en su compañía los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, así como dos tardes a la semana, que, a falta de acuerdo, serán las de los lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas; y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo la Sra. Encarnacion los años pares y el Sr. Valentín los años impares.

d. El padre deberá prestar alimentos a los hijos en la suma de 125.-€ mensuales por hijo, es decir, 250.-€ mensuales, mientras dure la obligación de pago de la pensión compensatoria; y, una vez concluida ésta tras su pago durante dos años, la pensión de alimentos pasará a ser de 150.-€ por hijo, es decir, 300.-€ mensuales en total.

Dicha suma será ingresada por el Sr. Valentín , dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto se determine por la madre; y deberá ser objeto de actualización anual, a fecha primero de enero de cada año, conforme a las variaciones porcentuales que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística o por el organismo que pudiera sustituirle en tal función. No obstante, una vez actualizada la pensión de alimentos tras el transcurso de los dos años de pago de la compensatoria, se partirá nuevamente de la suma antedicha, es decir, de los definitivos 300.-€ mensuales, que serán actualizables, de igual modo, a fecha primero de enero de cada año.

e. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitades entre ambos progenitores.

4)No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de las instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.