Sentencia Civil Nº 232, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 102 de 20 de Junio de 2001

Fundamentos

(APELACIÓN CIVIL)

      La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, don José-Ramón Godoy Méndez y doña Josefa Otero Seivane, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A  NUM 232

      En la ciudad de Ourense a veinte de junio de dos mil uno.

      VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Interdicto de Recobrar procedentes del Jdo mixto único de o Barco de V. seguidos con el n°. 205/99, rollo de apelación núm. 0102/00, entre partes, como apelante Dª. ANA MARIA, representada por la Procuradora Dª. María Jesús SANTANA PENIN bajo la dirección del Letrado Don José A. CARDELLE GONZÁLEZ y, como apelada ·"P..., S.L." representada por la Procurador Don Ricardo GARRIDO RODRIGUEZ bajo la dirección del Abogado Don José Antonio PEREZ FERNÁNDEZ. Es Ponente el Iltmo. Sr. Don José-Ramón Godoy Méndez.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

      Primero.- Por el Jdo mixto único de O Barco de V., se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de diciembre de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la excención procesal alegada por el procurador Sr. VEGA ALVAREZ en nombre y representación de P..., S.L. de inadecuación del procedimiento, sin entrar en el fondo del asunto y sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.".

      Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de ANA MARIA recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial donde se personaron la parte apelante y apelada, con las aludidas representaciones, y cumplidos los oportunos traslados, se señaló para la vista del recurso el pasado 11 de junio a la que concurrieron las representaciones de las partes que solicitaron lo que en su derecho convino.

      Tercero.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Se ejercita interdicto de recobrar la posesión, alegándose, en síntesis, que por la interdictada se procedió a introducir pilares en pared medianera, excediendo incluso la mitad de su espesor, derruido porciones de dicho muro medianero, cortar vigas de la casa de la interdictante que se apoyaban en dicho muro, dejando aquellas con un apoyo insuficiente, construyendo una ménsula que vuela sobre el muro medianero, impidiendo en consecuencia la posibilidad de dar a éste mayor altura, y, habérsele ocupado terrenos al utilizar estos como escombrera, con gran cantidad de restos de hormigón, materiales de derecho, cascotes y ferralla.

      Por la interdictada se invoca la inadecuación de procedimiento, sosteniendo la improcedencia del interdicto de retener y estimando que el adecuado al caso sería el interdicto de obra nueva.

      En la atinente a la cuestión de fondo se sostiene, fundamentalmente, que el muro en cuestión no es medianero sino privativo de la interdictada, negando además las consecuencias dañosas que se les atribuyen como consecuencia de la obra y restando transcendencia al hecho del vertido de escombros aludido.

     En la  sentencia de instancia se estima la excepción    procesal alegada de inadecuación  del procedimiento, sin entrar pues en el fondo del asunto, bien que no lo es en relación con el interdicto de obra nueva, como se postula por la demandada, sino por entender que la vía interdictal procedente no la constituye el interdicto de recobrar, sino el de retener.

      SEGUNDO.- El interdicto de obra nueva, dado su carácter de proceso especial sumario de naturaleza cautelar, tendente a mantener una preexistente situación de hecho y a evitar un eventual resultado dañoso o lesivo ocasionado por una obra comenzada y no concluida, puesto que en tal caso carecería de sentido el efecto suspensivo de la acción interdictal, se limita a amparar aquella situación posesoria, hasta que en el oportuno juicio declarativo y con plenitud de conocimiento objetivo pueda decidirse sobre el derecho de las partes. Por ello como ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente esta Audiencia Provincial (S.S. 29 de marzo de 1990, 9 de abril de 1990, 20 de noviembre de 1993, 23 de abril de 1994, entre otras) el interdicto de recobrar la posesión no es la vía procesal adecuada al caso litigioso, pues cuando la privación, merma o perturbación de la posesión se produzca a causa de una obra, produciendo perturbaciones o perjuicios a los poseedores de cosas o derechos, es el interdicto de obra nueva el que procede ejercitar, siempre que la obra en cuestión tenga duración suficiente para que en un actuar de normal diligencia permita antes de que aquella termine ejercitar la acción.

      Así pues, siempre que el elemento individualizador del ataque al orden posesorio provenga de una obra nueva, concebida ésta en el más amplio sentido, aunque invadiese terreno propio del actor debe utilizarse, para poner remedio inmediato a tal situación, el ejercicio de la acción interdictal de obra nueva, ya que el artículo 1631 de la LEC otorga diferentes acciones interdictales, cada una para situaciones distintas, que específicamente regula en forma tal que a quien las ejercita no se le permite su utilización arbitraria, sino que habrá de ajustarse a la finalidad que la propia Ley les señala y siendo esto así, es de estimar que equivocadamente se acudió por la actora al interdicta de recobrar la posesión, habiendo podido interponer, pues para ello tuvo tiempo suficiente, como luego se dirá, el de obra nueva, que era el procedente por la propia naturaleza de la situación creada, ya que mediante este proceso solamente se puede obtener una suspensión, no una demolición, de la construcción, que, en cambio, sería consecuencia de una estimación del interdicto de recobrar aun antes de la admisión del recurso de apelación (art. 1.659 LEC), con la indeseable consecuencia, para el caso de éxito del recurso, de que el perjuicio consiguiente a la destrucción de lo obrado se hubiese ya producido; por esta razón, siempre que la futura desposesión deviene de una edificación o construcción, el interdicto adecuado, único procedente, es el de obra nueva y no otro, con la excepción, como antes se decía, de que se haya tratado de una construcción sumamente rápida, que se haya llevado a cabo clandestinamente, sin posibilidad de conocimiento por el actor, que no es precisamente la situación del presente caso pues lo dilatado en el tiempo de la obra denunciada y la consiguiente posibilidad de acudir al interdicto de obra nueva lo evidencia la propia demanda, al tratarse de un edificio dotado de sótano, bajo, seis plantas y bajo cubierto; así como del conocimiento de que dicha obra se estaba ejecutando tenía igualmente conciencia plena, como así lo corroboran los dos informe y valoraciones de los daños sufridos practicados a su instancia por el arquitecto Sr R..., que obran incorporados a las actuaciones, así como actas notariales, etc.

      TERCERO.- Procede, por lo razonado, desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada, bien que por los razonamientos precedentes, no coincidentes con los de la sentencia de instancia, y a la vista de la complejidad que la situación de hecho presenta, especialmente referida no al alzado de la obra nueva sobre el muro que se dice medianero, sino en concreto al vertido de escombros y materiales de desecho sobre el terreno de la trasera del fundo de la actora, de paso y ajardinado, con independencia de que estuviera invadido por la maleza, se está pues en el caso de estimar pertinente no efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del recurso, conforme a la facultad que confiere el artículo 896 de la LEC.

      Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

      FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ana Mª contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Barco de Valdeorras en autos de Interdicto de Recobrar n°. 205/99, Rollo de Apelación núm. 102/00, de fecha 15 de diciembre de 1999, que se confirma, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas del recurso.

      Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.