Sentencia Civil Nº 235/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 544/2013 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11
CIVIL
Don Francisco Herrando Millán (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio Gómez Canal (Ponente)
ROLLO DE APELACIÓN 544/13
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE VIC
JUICIO ORDINARIO 519/11
(PROCESO MONITORIO 911/09)
S E N T E N C I A nº 235/2015
En Barcelona, a 17 de septiembre de 2015.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 519/11 sobre reclamación de
cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Vic por demanda de RCI
BANQUE, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, incomparecida en la alzada, contra DON Roman y DOÑA Juliana
, representados por la Procuradora sra. Álvarez y asistidos por el Letrado sr. Font, y que penden ante nosotros
por virtud del recurso interpuesto por los demandados contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en
fecha 5 de marzo de 2.012 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 519/11 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Vic, tras la oposición entablada en el proceso monitorio 911/09 del mismo Órgano judicial, recayó Sentencia el día 5 de marzo de 2.012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la entidad RCI BANQUE. S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dña. Lluïsa Bautista Sánchez y defendida por la Letrada Dña.

Montse González Xicota, contra D. Roman y Dña. Juliana , representados por el Procurador D. Carles Arranz Albó y defendidos por el Letrado D. Manuel Font Font: A) Condeno a la parte demandada, D. Roman y Dña. Juliana , a pagar a la parte actora, la entidad RCI BANQUE. S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, la suma de 17.893,93 euros, más el interés moratorio pactado reducido al 20% anual que se devengue desde la fecha de incumplimiento del contrato, abril de 2008, hasta la fecha de su completo pago. B) Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución los interpelados interpusieron recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo en tiempo y forma únicamente los apelantes.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 9 de septiembre de 2.015 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Roman Y DOÑA Juliana CONTRA LA SENTENCIA DE 5 DE MARZO DE 2.012 .

I.- Antecedentes procesales 1º.- Con base en el incumplimiento del contrato de financiación a comprador de bienes muebles suscrito en fecha 30 de enero de 2.006, RCI BANQUE, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA presentó ante el Juzgado Decano de Mollet del Vallès proceso monitorio contra el prestatario, DON Roman , y su fiadora DOÑA Juliana .

2º.- Ante la oposición de los requeridos, dicho proceso -el 911/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Vic tras la inhibición acordada a este partido- concluyó mediante Decreto de 2 de noviembre de 2.011.

3º.- Seguido el subsiguiente juicio ordinario, el referido Juzgado dictó Sentencia en fecha 5 de marzo de 2.012 por la que: - descarta que resulte abusivo el cobro de a) la comisión de apertura (635,62#), b) la de devolución de recibos impagados y c) los intereses remuneratorios estipulados (FFJJ 2º y 3º); - considera contraria a la normativa protectora de los consumidores y usuarios la cláusula por la que se establece un interés de demora del 24% anual, que modula hasta el 20% (FJ 4º); - no impone las cotas de primer grado a ninguna de las partes (FJ 5º).

II.- Resolución de recurso.

Frente a esta resolución se alzan DON Roman y DOÑA Juliana por medio del presente recurso que articulan en base a tres motivos de apelación que seguidamente enunciamos y examinamos.

Primer motivo: infracción, por inaplicación, del párrafo 2º del artículo 1º de la Ley de 23 de julio de 1.908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios .

El motivo se desestima.

Indiscutido que el proveedor del vehículo adquirido por el sr. Roman recibió íntegramente su precio, la retención por la prestamista de los 635,62# controvertidos -diferencia entre la primera cantidad, descontada la entrega inicial, y la que fue objeto de financiación-, ni carece de causa ni resulta ilícita conforme a la normativa represora de la usura.

En contra de lo aducido por los apelantes no es un subterfugio para incrementar ilícitamente el precio del préstamo. Obedece a la 'Comisión de Apertura' especialmente recogida en la primera de las páginas del contrato, debidamente firmada por el financiado y su avalista en prueba de conocimiento y conformidad, y que es justa contraprestación de los trabajos de estudio y valoración de solvencia previos a la concesión del préstamo realizados por la entidad financiera. Así se prevé en la normativa sectorial ( art. 18.a Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al Consumo , hoy Ley 16/2011 de 24 de junio, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12/12/89 y Circular 8/90 de 7 de septiembre del Banco de España).

Por todo ello concluimos, con la SAP de Ciudad Real, Sec. 1ª, de 5 de septiembre de 2.001 dictada en un supuesto análogo al presente que 'no puede mantenerse seriamente que no se entregó la cantidad estipulada en el préstamo cuando las algo más de 500.000 ptas. que se descontaron eran las correspondientes a los gastos y comisión de apertura de la operación' expresamente prevista en el contrato como era nuestro caso.

Segundo motivo: incongruencia de la Sentencia al examinar la abusividad del interés remuneratorio, y descartarla, a pesar de no haber sido suscitada esta cuestión en el escrito de contestación a la demanda.

El motivo se desestima.

Esta Sala, a tenor de los arts. 169 TFUE y 51 C .E. así como de la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5/4/93, comparte el deber de control judicial, previa audiencia de las partes ( arts. 24.1 C.E . y 552.1.II LECivil y SsTJUE de 21/2 y 30/5 de 2.013), incluso de oficio tal como ha hecho el Juzgado en el fundamento jurídico 3º de su Sentencia sin infracción por tanto de los principios de rogación y congruencia ( arts. 216 y 218.1 LECivil y STS de 9/5/2013)- de la posible abusividad de las cláusulas insertas en un contrato suscrito entre una entidad profesional (la causante de RCI Banque) y unos consumidores como era el caso de los sres. Roman - Juliana en el de financiación de 30/1/06, tal como reconoce la primera ( SsTJUE de 4/6/09 asunto Pannom GSM apartados 31 y 32, de 9/11/10 asunto VB Pénzügyi Lizing apartado 56 y de 14/6/12 asunto Banco Español de Crédito apartado 43 citadas por la de 14/3/13 asunto Aziz/Catalunyacaixa).

Sentado lo anterior hay que decir además que la solución adoptada por el Juzgado tras verificar ese examen por iniciativa propia -descartar la abusividad del interés real aplicado- coincide con la tesis mantenida por los apelantes lo que excluye toda idea de gravamen, presupuesto ineludible para la admisión de cualquier impugnación dirigida contra una resolución judicial ( art. 448.1 LECivil ).

Tercer motivo: infracción legal al fijar el interés moratorio en el 20% nominal frente al propuesto por los demandados (2,5 veces el legal).

El motivo se estima.

Indiscutido está, a la vista del fundamento jurídico 4º de la Sentencia de primer grado, acatada por la actora, que el interés moratorio recogido en la condición general 6ª de la póliza (2% mensual) resulta abusivo por implicar una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor incumplidor de sus obligaciones ( art. 3.3 Directiva 93/2013en relación al apartado 1.e de su anexo, D.A. 1ª.I.3ª Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente a la firma del contrato, hoy 85.6 RDLeg. 1/07 y SsTS de 12/2/11 y 22/4/15 y de la APBarcelona, Sec. 19ª, de 17/4/13 y Sec. 16ª, de 29/5/13 ).

Conforme a la jurisprudencia emanada del TJUE, para disuadir de futuras prácticas contrarias al Derecho comunitario, la consecuencia de esa declaración de abusividad será la subsistencia del contrato litigioso sin aplicación, ni siquiera modulada -en contra de lo ordenado por el Juzgado-, de la cláusula controvertida ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5/4/1993 , 10.4 Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente a la firma del contrato originario hoy 83 RDLeg. 1/07 modificado por Ley 3/14, de 27 de marzo, SsTJUE de 14/6/12 , 30/5/13 y 21 de enero de 2.015 y STS de 9/5/13 ).

Ello justifica la revocación de la Sentencia recurrida en este punto y por congruencia con la petición de los apelantes fijaremos el interés moratorio en base a la fórmula propuesta por ellos atendido que el consumidor, una vez alertado de la abusividad de una cláusula, puede aceptar su aplicación incondicionada y por tanto, con mayor motivo, su aplicación modulada ( STJUE de 23/2/13 apartados 27, 31, 35 y 36).

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto por DON Roman y DOÑA Juliana , aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes ( art.

398.2 LECivil ).

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Roman y DOÑA Juliana contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2.012 en los autos de juicio ordinario 519/11 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de los de Vic y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución salvo en el particular relativo a la suma a satisfacer por DON Roman y DOÑA Juliana a favor de RCI BANQUE, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA en concepto de interés moratorio que se calculará en base a 2,5 veces el legal del dinero vigente durante el período establecido por el Juzgado.

2º.- Las costas generadas por el seguimiento del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.