Sentencia Civil Nº 235/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 336/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00235/2016

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2015 0002097

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000302 /2015

Recurrente: Candido

Procurador: LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN

Abogado:

Recurrido: Rafaela , Esteban

Procurador: SOLEDAD CALDERON RUIGOMEZ, SOLEDAD CALDERON RUIGOMEZ

Abogado: OSCAR BILBAO GONZALEZ, OSCAR BILBAO GONZALEZ

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚMERO 235/16

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente:

D. Ignacio Rafols Pérez

IImos. Sres. Magistrados:

D. Alberto Maderuelo García

D. Carlos Miguélez del Río

En Palencia, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº 302/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia, en virtud del recurso de apelación contra la sentencia dictada en referidos autos el día 10 de mayo de 2016, interpuesto por el Procurador Sr. Álvarez Albarrán en representación de Candido , figurando como parte apelada Rafaela y Esteban representados por la Procuradora Sra. Calderón Ruigómez y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En autos resulta que por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia se dictó sentencia el día 10 de mayo de 2016, cuya parte dispositiva dice ' que desestimando la demanda de juicio ordinario promovido por el Procurador Dña. Soledad Calderón Ruigómez en nombre y representación Dña. Rafaela y D. Esteban , contra D. Ramón representado por el Procurador D. José Carlos Anero Bartolomé, debo absolver y absuelvo al referido demandado de los pedimentos contra el efectuados con condena en costas a la parte demandante. Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dña. Soledad Calderón Ruigómez en nombre y representación Dña. Rafaela y D. Esteban , contra Construcciones Oscar García Caballero de las Heras 2035 SLU, declarado en rebeldía procesal, y contra D. Candido representado por el Procurador D. Luis Gonzalo Álvarez Albarrán, debo condenar y condeno a los referido demandado a que de manera solidaria realicen las obras necesarias para la reparación de los defectos descritos en el informe pericial judicial siguiendo las instrucciones que en el mismo se contienen. La obra deberá ser ejecutada en el plazo de seis meses a contar desde la firmeza de la sentencia y en caso contrario el valor de la obra será de 23.404,38 euros, con expresa condena en costas a los demandados condenados'.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Sr. Álvarez Albarrán en representación del codemandado Candido .

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto se dio traslado a las partes apeladas, presento escrito de oposición los actores Rafaela y Esteban .

QUINTO.-Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante-codemandado Sr. Candido se impugna la sentencia dictada en primera instancia que le condena, solidariamente con la entidad en rebeldía Construcciones Oscar García Caballero de las Heras 2035 SLU, a que realicen las obras necesarias para la reparación de los defectos descritos en el informe pericial judicial siguiendo las instrucciones que en el mismo se contienen, debiendo ser ejecutadas las obras en el plazo de seis meses a contar desde la firmeza de la sentencia, señalándose que, en caso contrario, el valor de las obras será de 23.404,38 euros, alegando error en la apreciación de la prueba e infracción legal sobre la instalación de ventanas por personal no adecuado, sobre ventanas no adquiridas conforme a proyecto, sobre la imprecisión del proyecto, sobre el tipo de IVA aplicable y gastos generales y beneficio industrial y costas.

Por su parte los apelados y actores, Sr. Esteban y Sra. Rafaela se oponen al recurso de apelación presentado y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Las pretensiones objeto de autos traen causa de los siguientes hechos: a) el día 20 de enero de 2011, el arquitecto Sr. Ramón asumió la elaboración de un proyecto y dirección de una vivienda unifamiliar y garaje, sita en la CALLE000 de la localidad de Venta de Baños ( Palencia ) propiedad del Sr. Esteban y de la Sra. Rafaela , realizando los servicios de dirección técnica de ejecución el arquitecto técnico Sr. Candido y las labores de construcción la entidad Construcciones Oscar Caballero 2035 SLU.; y b) la parte actora, Sr. Esteban y Sra. Rafaela , sostienen en su demanda que, en la vivienda en cuestión, han aparecido serios problemas de humedades por capilaridad en los muros del salón y garaje, humedad de condensación salón de planta baja y dormitorio de planta alta.

En autos constan tres informes periciales sobre las deficiencias que presenta la vivienda de los actores. Uno el presentado por el arquitecto Sr. Cosme presentado con la demanda y complementado por otro de fecha 20 de enero de 2016. Dos el presentado con la contestación a la demanda por el Sr. Ramón y emitido por el arquitecto Sr. Gervasio . Y tres el pericial emitido por el perito judicial, arquitecta Sra. Yolanda . En este sentido, no está de más indicar que esta Sala tiene sentado, véase por ejemplo las sentencias dictadas en los Rollos de esta Sala 76/2011 y 311/2012 , que la valoración de la prueba corresponde a los Tribunales de instancia, que han de ejercitar esta facultad atendiendo al principio de la libre apreciación y valoración de la prueba que rige en nuestro sistema, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, al menos en principio, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio o cuando la apreciación de las pruebas se presente como ilógica o disparatada.

Es por ello que cuando se invoca la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación, sólo podrá prosperar cuando examinado el resultado probatorio, las inferencias o conclusiones obtenidas por el juzgador a quo sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerar como prueba objetiva alguna que las contradiga, pero sin que este motivo de recurso pueda servir para sustituir el imparcial criterio valorativo del juzgador de instancia por el más parcial e interesado del recurrente. Concretamente, en cuanto a la valoración de la prueba pericial, recordar que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin carácter vinculante sobre las circunstancias del caso y que, según establece el art. 348 LEC , la prueba pericial es de libre apreciación por el juzgador según las reglas de la sana crítica, no estando vinculado por el dictamen de los peritos, de forma que se trata de un medio probatorio más dentro del conjunto de pruebas practicadas en el proceso, y ello porque los peritos no suministran al juez su decisión sino que simplemente le ilustran a través de su parecer, pudiendo, no obstante, basarse en el que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, e incluso obtener otras diferentes, siempre que en tal caso se razone debidamente la decisión judicial porque, en otro caso, se estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba, sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos. Y en el supuesto que obren en el proceso dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar por aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, a cuyo criterio debe estarse, ya que sujeto su proceso valorativo sólo a las reglas de la sana crítica, y no constatadas éstas en normas legales preestablecidas, tal criterio valorativo no puede ser sometido a revisión salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 31-1-1992 , 12-6-1999 , 14-10-2000 , 2-2-2001 , y 17-5-2002 , 15- 4-2003 y 3-5-2004 ).

Pues bien, en la resolución recurrida se valoran los referidos informes y, en especial, el emitido por el perito judicial llegándose a las siguientes conclusiones: a) las humedades por capilaridad en los muros se deben a un mal drenaje e impermeabilización de los muros y cimentación, sin que se hayan ejecutado correctamente las instrucciones contenidas en el proyecto o planos de la vivienda; b) en cuanto a las humedades por condensación se distinguen dos tipos de humedades. Las primeras en la zona portante que tienen como causa la no instalación de un elemento aislante en los forjados y pilares y ello a pesar de que, en los planos de la vivienda, así venía expresamente indicado. Las segundas referidas a las humedades existentes sobre el perímetro de las carpinterías metálicas, tienen su origen en una defectuosa instalación de la ventanas y, para su correcta ejecución, se debió de haber preparado correctamente los huecos de las ventanas con las medidas necesarias de aislamiento y de roturas de los puentes térmicos, tal como se indicaba en el proyecto y sin que podamos aceptar, hablando jurídicamente, las alegaciones planteadas por el recurrente sobre el tipo de ventana instalado y la imprecisión del proyecto en tal sentido, puesto que el verdadero problema de las humedades no se deriva del tipo de ventana colocada sino de su defectuosa instalación y ejecución; y c) sobre la inexistencia de sistema de ventilación se trata de un defecto consistente en la no colocación de aireadores en las carpinterías metálicas, ni boca de extracción en los cuartos húmedos, ni extractores metálicos en cubierta, tal como venía recogido en los planos de la vivienda.

Así las cosas, la Sala comparte los acertados argumentos contenidos en la resolución recurrida a la hora de declarar la responsabilidad solidaria, tanto de la entidad constructora como del arquitecto técnico de las obras, en las deficiencias o defectos que presenta la vivienda de los actores y sin que apreciemos ninguna de las infracciones invocadas por el recurrente Sr. Candido . En efecto, no estamos aquí en presencia de partidas no ejecutas sino, muy al contrario, de partidas que se han rematado de forma defectuosa y sin cumplir las prescripciones que, para evitar humedades, establecía expresamente el proyecto, con lo cual al arquitecto no se le pueden imputar tales vicios constructivos, al tratarse de meros incumplimientos en la ejecución técnica y construcción de la obra y cuya responsabilidad sólo puede atribuirse al aparejador ahora apelante y a la entidad constructora. Véase en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2016 . Por lo tanto, la responsabilidad del arquitecto técnico Sr. Candido no admite duda al amparo de lo dispuesto en el art. 1544 del Cc , en cuanto a que el arquitecto técnico no prestó sus servicios con arreglo a contrato de arrendamiento de servicios que tenía suscrito con los propietarios de la vivienda, en relación con los arts. 1101 y 1124 de esa misma normal en cuanto a las responsabilidades derivadas de un deficiente cumplimiento del contrato.

Por otro lado recordar que la Ley de Ordenación de la Edificación establece en su art. 13 , en cuanto a las funciones del director de la ejecución de la obra, que el director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado y que, son sus obligaciones, dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

De lo expuesto en este precepto se deduce que el arquitecto técnico apelante, que tenía encomendada la ejecución de la obra, no veló, en las partidas mencionadas, por el adecuado desarrollo de las mismas según lo establecido en el proyecto, infringiendo con ello la doctrina jurisprudencial expresada entre otras en la sentencia 444/2013 de 5 de julio , que declara que el artículo 13 de la LOE establece, con claridad, que el aparejador asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cuantitativamente y cualitativamente la construcción y calidad de lo edificado, esto es, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones realizadas. Estas funciones, como declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 13 de febrero de 1984 , 27 de junio de 2002 y 27 de abril de 2009 , entre otras, se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa, de forma que el aparejador no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de suerte que aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de éste no se le eximirá de sus propias responsabilidades en el proceso constructivo. En esta línea, el artículo 17.7 también lo hace responsable de la veracidad y exactitud de lo manifestado en el certificado final de la obra.

Véase en este mismo sentido la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 .

TERCERO.-Sobre el tipo de aplicable de IVA, sostiene el recurrente que el presupuesto de las obras aplica un 21% cuando, según el apelante, debe ser del 10%. El Tribunal Supremo ha declarado que la jurisdicción civil extiende su ámbito de competencia a resolver sobre la procedencia de incrementar el importe de una condena con la cuota relativa al IVA cuando dicho extremo tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada ( SSTS de 7/11/2007 y 7/4/2009 ). En este sentido, existen aspectos de dicha problemática que tienen una naturaleza esencialmente civil, como son los relacionados con el alcance de la restitución integral procedente en caso de daños y perjuicios relativos al alcance de las alegaciones necesarias para poder determinar si la inclusión o no inclusión del IVA en la indemnización se adecua a ese criterio de restitución integral (por el régimen fiscal del beneficiario de la indemnización, según le permita o no la deducción o devolución de las cantidades abonadas por IVA ), y la carga de la prueba en caso de falta de prueba suficiente sobre dichos extremos. Pero existen otros extremos de naturaleza puramente administrativa que no pueden objeto de un proceso civil, cuales son cuando una entidad beneficiaria tiene o no derecho a la deducción de la cantidad abonada por IVA.

En la resolución recurrida se da por buena la valoración de las obras que realiza el perito judicial, fijándose el IVA en el tipo impositivo del 21%. Ahora sostiene el recurrente que ese tipo no se ajusta a la legalidad, alegando que debe limitarse al 10%. Pues bien, como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 7/11/2007 ' constituye jurisprudencia reiterada de esta Sala que las normas de naturaleza administrativa no pueden ser invocadas como infringidas en el recurso de casación civil si no es en relación con una norma de Derecho privado de carácter sustantivo, dado que la función nomofiláctica que esta Sala debe desempeñar al resolver recursos de esta naturaleza no se extiende a las normas de Derecho administrativo y, por esta razón, se ha declarado también con reiteración que no pueden invocarse como infringidas las sentencias de otras Salas de este Tribunal, si no es para resolver una cuestión accesoria o de carácter prejudicial, en consonancia con un precepto civil, pero no de manera directa a los efectos propiamente casacionales de fijación de jurisprudencia (entre otras, SSTS de 6 de noviembre de 2006 , 20 de diciembre de 2006 , 1 de febrero de 2006 , 16 de noviembre de 2006 y 18 de diciembre de 2006 , 7 de febrero de 2007 y 16 de marzo de 2007 )».

Por todo ello, la cuestión relativa al abono del IVA y del tipo impositivo, no puede ser resuelta en esta resolución. Ciertamente el artículo 88 de la ley 37/1992 , reguladora de dicho impuesto, prevé la repercusión de su importe sobre aquel para quien se realice la operación gravada. Pero tal repercusión se condiciona, por un lado, a que se ajuste a lo dispuesto en la Ley y, por otro, no se excluye la posibilidad y admisibilidad de pactos entre las partes, cuya validez civil es incuestionable. En efecto, en esta materia hay que distinguir dos planos: primero, el que define la relación tributaria que, ante todo una al sujeto pasivo, que es quien realiza la operación sujeta al impuesto, con la Administración, cuyos elementos en especial la procedencia o improcedencia del pago del impuesto, esto es la sujeción o exención de la operación, y la cuantía del mismo, han de ser definidos en último término por la jurisdicción contencioso- administrativa y, un segundo plano, típicamente civil relativo a los pactos que medien entre las partes, en torno a la satisfacción última del gravamen, único extremo al que la jurisdicción civil se ha de limitar. Así se infiere de la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero 1996 , 3 de noviembre de 1.995 y 4 de marzo de 1.993 ).

La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo relativo a la no inclusión de los gastos generales y del beneficio industrial en el presupuesto del importe de las reparaciones. En efecto, es de todos conocido que el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de abril y 15 de octubre de 1992 , 13 de mayo de 1993 y 17 de octubre de 1996 , ha indicado que el beneficio industrial es una figura de carácter económico que suele sobreentenderse en los contratos de ejecución de obra, como un derecho legítimo de los constructores a obtener un beneficio por razón de la actividad profesional realizada, y que cuando así no lo hayan excluido o lo hayan pactado expresamente las partes, goza de la eficacia de un uso negocial. Nos hallaríamos, pues, ante un elemento natural del contrato de arrendamiento de obra que puede ser excluido por voluntad expresa de las partes pero que, en caso de no existir dicho pacto, vincula a los contratantes y debe entenderse que forma parte del negocio jurídico. Se trataría, en definitiva, de un concepto comprendido dentro de la utilidad de la obra mencionada en el artículo 1594 del Código Civil como partida indemnizable que forma parte integrante de la obligación de pago del precio de la obra que asume el contratista.

Pues bien, trasladada tal doctrina al hecho objeto de autos es claro que, en la resolución recurrida, se condena al recurrente a realizar las obras necesarias para la reparación de las deficiencias que presenta la obra y sólo indicándose que, en caso contrario, es decir si los condenados no ejecutan voluntariamente las obras previstas en el informe pericial, su valor. Por lo tanto, no se está condenando al recurrente al pago de una cantidad sino a la reparación de las obras. Por supuesto, para el caso de no de repararse las obras voluntariamente se realiza una valoración de las mismas con la correcta inclusión de los conceptos a los que se refiere el perito judicial como cantidades indemnizables, pues en la reparación de los daños el propietario del inmueble dañado habrá de abonarlos al contratista.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO .-Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso formulado ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Candido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Palencia el día 10 de mayo de 2016, en el Juicio Ordinario Nº 302/2015, y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

Las costas procesales causadas en primera instancia se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.