Sentencia Civil Nº 236/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 114/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 114/2016

Autos: procedimiento ordinario nº: 390/2014

Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5)

SENTENCIA Nº 236/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, quince de septiembre de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 114/2016, en el que ha sido parte apelante la entidad LONCEST, S.L., representada esta por la Procuradora Dª. MARÍA ELENA MARTÍNEZ PUJOLAR, y dirigida por el Letrado D. PERE LÓPEZ CUMBRIU; y como parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIS DIRECCION000 , Dª. Sabina , D. Clemente y D. Gines , representada por la Procuradora Dª. MARIA ÀNGELS VILA RENER, y dirigida por la Letrada Dª. ANA MARIA FERRER GUITART; y siendo parte apelada no comparecida D. Victor Manuel .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5), en los autos nº 390/2014, seguidos a instancias de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 (ROSES), Dª. Sabina , D. Clemente y D. Gines , representados por la Procuradora Dª. MARIA ÀNGELS VILA REYNER y bajo la dirección de la Letrada Dª. ANNA MARIA FERRER GUITART, contra la entidad LONCEST, S.L., representada por la Procuradora Dª. ELENA MARTÍNEZ PUJOLAR, bajo la dirección del Letrado D. PERE LÓPEZ CUMBRIU; y contra D. Victor Manuel , representado por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA, bajo la dirección del Letrado D. JOAQUÍN GOYENECHEA TEJERO, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios de Residencial DIRECCION000 de Roses, Dña. Sabina , D. Clemente y D. Gines debo condenar y condeno:

A) A Loncest S.L a reparar los defectos y patologías que presenta el complejo Residencial DIRECCION000 de Roses enumerados en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución conforme a los sistemas de reparación previstos en el informe del perito Sr. Victoriano que constituye el doc.26 de la demanda.

B) A Loncest S.L y D. Victor Manuel de forma solidaria a reparar el tramo de 22 m. de muro del muelle del canal de Tramontana que ha resultado afectado por las patologías descritas en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución según el sistema propuesto por el perito Sr. Eulogio en el informe que constituye el doc.2 de la contestación a la demanda de Loncest S.L.

No se hace imposición de las costas, salvo las causadas a D. Gines , que se imponen a Loncest S.L.'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 17/11/15 , se recurrió en apelación por la parte demandada Loncest, S.L., por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-Antecedentes fácticos a considerar.-

1.- La Comunidad de Propietarios denominada 'Residencial DIRECCION000 ', sita en Roses, junto con los cónyuges D.ª Sabina y D. Clemente , y con D. Gines , interpusieron demanda en ejercicio acumulado de las acciones de responsabilidad civil derivada de vicios en la construcción, incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios, frente a la entidad mercantil LONCEST SL, y D. Victor Manuel , en reclamación de obligación de reparar, de forma solidaria, y de abonar todos aquellos gastos que sean necesarios e inherentes para la completa subsanación de los vicios y defectos constructivos existentes en la estación marítima propiedad de los meritados demandantes.

Los hechos que sustentaban la pretensión de los demandantes, traía causa de la licencia de construcción de un complejo residencial, sita en Roses, URBANIZACIÓN000 , compuesto por cuatro cuerpos de edificios, de los que tres estaban destinados a viviendas y el otro a zona de amarres de embarcaciones, licencia que fue concedida por el Ayuntamiento de Roses en fecha 31/3/2003 y cuya empresa promotora/constructora fue la entidad codemandada LONCEST SL, si bien, en cuanto a la dirección facultativa relativa a la construcción del 'puerto' corrió a cargo del codemandado e Ingeniero de Caminos D. Victor Manuel , siendo otra la dirección facultativa de los edificios destinados a viviendas.

La licencia de obras se concedió por el Ayuntamiento de Roses el día 31 Marzo de 2003 y las mismas finalizaron el 12 de Julio de 2005, en cuyo instante se firmó el acta de finalización de obra, procediendo la entidad Loncest SL a vender tanto los pisos, como las plazas de aparcamiento de vehículos y amarres portuarios; mas concretamente, el 1 Agosto 2005 los demandantes Sres Clemente - Sabina adquirieron una de las viviendas, planta NUM000 , puerta NUM001 , escalera NUM002 , con plaza de aparcamiento, numerada con el nº NUM003 , así como un trastero y en fecha 10 Mayo 2016, dicho matrimonio adquirió una plaza de amarre de embarcación, con nº NUM004 . El codemandante D. Gines adquirió 28 Julio 2005 una vivienda, planta NUM000 , puerta NUM005 , escalera NUM001 .

Entre los años 2009 y 2013 se confeccionaron diversas actas de Juntas de Propietarios, donde se hicieron constar diversos daños y desperfectos, y en cuyas reuniones siempre estuvo presente la promotora/constructora Loncest SL, puesto que, también era copropietaria de diversas entidades del complejo, siendo, algunos de sus socios, Presidente de la Comunidad durante varios años, acordando en la primera de las citadas el mantenimiento parcial de la fachada del edificio.

En el primer trimestre de 2012, en una zona de amarres, concretamente en un tramo de 21 metros de longitud del borde del muelle que limita con el canal Tramontana, se produjo el hundimiento de tal zona de muro, con la rotura de la jácena existente, causando un importante movimiento de dicho tramo por desplazamiento del muro. Del meritado evento dañoso tuvo cabal conocimiento la entidad Loncest SL, la cual, en Junta de propietarios de 18 Mayo 2013 trató de llegar a un acuerdo amistoso con los copropietarios afectados.

Respecto de las viviendas de los actores D. Gines y del matrimonio formado por D. Clemente y Dª Sabina , aparecieron filtraciones por humedades, e imposibilidad de uso del amarre propiedad de dicho matrimonio.

2.- Instada la demanda rectora, por parte del Ingeniero de Caminos demandado y de la entidad promotora/constructora, se opuso la falta de legitimación activa, con fundamento en los Estatutos de la Comunidad y la consideración de 'sub comunidades' de los cuatro inmuebles que conforman el conjunto residencial y negaron la existencia de vicios constructivos imputables a su actuación profesional.

3.- La Sentencia de primera instancia, estima parcialmente la demanda y condena a la promotora/constructora a reparar los defectos relativos a patologías en las edificaciones, conforme a la pericial aportada con la demanda y, de manera solidaria, a dicha entidad junto con el Ingeniero de Caminos, a reparar el tramo de muro del muelle, según la pericial propuesta por la promotora/constructora.

4.- Frente a dicha Sentencia se aquietan, tanto la Comunidad demandante y particulares como el Ingeniero codemandado y recurre la entidad promotora/constructora, con fundamento en errónea valoración de las pruebas practicadas, con especial atención en las periciales que se llevaron a cabo.

5.- Los demandantes se oponen al recurso y solicitan la confirmación de lo resuelto.

SEGUNDO.-Examen/revisión de la prueba practicada en orden a determinar la causa de la rotura de parte del muro donde se hallaban parte de los amarres.-

Del conjunto de la amplia documental aportada se desprende que el complejo urbanístico, objeto del proceso, esta integrado por dos cientos cuatro apartamentos, noventa amarres y doscientas quince plazas de parking. Tampoco puede olvidarse que, en la construcción del muro del puerto se aprovechó uno preexistente construido en los años sesenta, como manifestó el perito Don. Eulogio , especialista en el mantenimiento de estaciones portuarias.

El objeto de la demanda rectora, viene constituido, exclusivamente, por determinados vicios construidos en dos de los apartamentos y el colapso de una pequeña parte del muro donde están situados los amarres, de unos 22 m de largo que afectaba a unos cuatro o cinco de dichos amarres, según los propios peritos. El núcleo de la demanda y de la pericia rendida, lo constituye el aludido colapso de parte del muro donde se hallan los amarres, siendo tres las pericias platicadas, como es habitual, cada parte ha aportado su pericia.

Tampoco puede perderse de vista, un elemento fundamental, cual es que, en relación a los daños y reparaciones que se interesa en la zona de amarres y mas concretamente en la zona de la franja de servicio náutico, llamada 'marina interior', que tiene su regulación legal 'ad hoc', tanto por la Ley 5/1998 de 17 abril de Puertos de Cataluña, como por el Reglamento de marinas interiores de Cataluña, aprobado por Decreto 17/2005 de 8 Febrero, todo lo cual, pasa por la necesidad de contar con una concesión administrativa de construcción y explotación otorgada por las autoridades portuarias y la Administración Local. Dicho de otra manera, todo lo relativo a la construcción del puerto o 'estación marítima', exige un control administrativo 'pre u post construcción' de las instalaciones.

De las tres pericias en cuanto al colapso de una zona de muro con afectación de amarres, destaca la opinión profesional del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, D. Eulogio , especialista en el mantenimiento de los puertos en esta provincia, tal y como el mismo reconoció, y que fue llamado por los propietarios afectados, en el momento del colapso del muro, por lo que estuvo en la zona afectada sin solución de continuidad y emitió un informe (aportado con la demanda de documento 16), en el que alude a la'existencia de una fuga de agua proveniente de una acometida de agua potable de una torre de servicio de un tramo del muelle' (fotografía 1 del informe). Ello llevó, según dicho informe, a 'cortar el suministro de agua en el tramo del muelle afectado, observando que, a partir de aquel día se produjo una progresiva separación vertical entre el pavimento de hormigón del muelle y la jácena de hormigón armado que soportaba las torretas de servicio y que se fue incrementando hasta la ruptura en tres puntos de la mencionada jácena de longitud 22 metros' (fotografías 2, 3 y 4 del informe). Sigue el informe diciendo que 'al mismo tiempo se observó la desestabilización y rotura del muro gravedad del muelle, en este tramo de 22 m de longitud y que se sitúa por debajo de la jácena'.

Es de destacar, el acta notarial levantada en el momento del colapso a instancias del entonces presidente de la comunidad y miembro de la promotora demandada, Sr. Humberto , que además de recoger la presencia e informe verbal del meritado perito Sr. Eulogio , se menciona, también,'que durante las dos semanas del proceso de rotura, se produjeron lluvias intensas en la zona que contribuyeron a la misma (sic)',en referencia a la causa del colapso del muro (doc. 16 a folios 170 y ss).

Todo lo expuesto fue ratificado por le indicado perito en el momento de la emisión de su dictamen, destacando como causa del hundimiento 'la desestabilización por la fuga de agua'. En el mismo instante procesal, hizo mención a la antigüedad del muelle construido en la década de 1960/70, lo cual afecta a la patología estructural (minutos 12.22.40 y ss de la grabación).

La misma conclusión, en orden a la causa del colapso del muro, la expuso el otro perito, y también Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, D, Jose Manuel , que aludió a la rotura de una conducción de agua, capaz de generar por si sola, las patologías que se produjeron (emisión del dictamen en minutos 12.47.45 y ss y folios 386 y ss).

La tercera pericia, emitida por los demandantes, no por un Ingeniero de Caminos Canales y Puertos, sino por un Doctor Arquitecto especialista en estructuras, alude, como causa del colapso del muro, a la falta de correlación entre el proyecto básico firmado por el codemandado Sr. Victor Manuel y la obra realmente ejecutada, y pone énfasis en el sistema constructivo empleado, aludiendo al sistema de 'pantallas tablestacas' o estructuras de retención, en este caso de agua, que si bien se contemplo en el proyecto ejecutivo, no fue utilizado según dicho perito (emisión dictamen en minutos 11.09.28 y ss grabación).

Esa opinión no es compartida por el perito Sr. Jose Manuel quien alude a que fueron colocadas en una zona mas alejada del trasdós del muro, extremo que destaca la Sentencia impugnada, sin embargo la Sentencia termina imputando la causa de la caída del muro al codemandado Sr. Victor Manuel por autorizar el cambio del sistema constructivo previsto en el proyecto ejecutivo, prescindiendo del elemento de unión entre el muro preexistente y la pantalla de tablestacas, de modo, dice la Sentencia, que la solución finalmente adecuada no fue suficiente para asegurar la estabilidad de la construcción ante una incidencia previsible (fundamento sexto).

La anterior conclusión ha sido consentida tanto por el indicado Ingeniero demandado como por la Comunidad de Propietarios, quienes se limitan a solicitar la confirmación de lo resuelto; pero ello tiene una consecuencia sobre quien ahora recurre, que es el constructor, a quien no se puede imputar un vicio proveniente del no uso del sistema constructivo contemplado en el proyecto, pues en tal caso, quien responde en exclusividad, es su autor por no vigilancia y seguimiento del sistema diseñado o por permitir el cambio del mismo.

La LOE exige individualizar responsabilidades de modo que, si se logra ello, no puede acudirse al expediente genérico de la solidaridad, como hace la Sentencia impugnada.

La responsabilidad del arquitecto, recogida en la LOE, es una responsabilidad civil por hecho propio, derivada de la vulneración de un deber contractual o de la infracción de su 'lex artis' ( art. 1.258 CC ) y por ello, en este punto, debe acogerse la tesis del recurso de LONCEST SL en el sentido de que, el responsable de este concreto vicio/defecto constructivo lo es el Sr. Victor Manuel en cuando autor del proyecto ejecutivo del muelle, pues a pesar de ejecutarse la obra según un sistema distinto del proyectado, certificó que se había ejecutado correctamente bajo se control del modo previsto (documento nº 8 de la demanda a folio 65).

Lo anterior, sin embargo, no exime de responsabilidad a la recurrente, por concurrir en la misma, la condición de promotora, además de constructora, pues según el art. 17.3 LOE , el promotor es responsable «en todo caso». Dicho de otra manera, el criterio de imputación es objetivo, de suerte que los propietarios de edificios (o de parte de ellos) no están obligados a demostrar la negligencia del promotor ni el incumplimiento de sus obligaciones. Existe una presunción de nexo causal, por lo que tampoco necesitan probar que el daño se derive de la acción (u omisión) del promotor. La prueba de haberse producido el daño es suficiente para declarar la responsabilidad del promotor, con independencia de que éste haya cumplido sus obligaciones o de que se halle o no involucrado en la producción de tales daños.

Finalmente, el recurso analizado obliga a examinar si la solución que debe darse a la parte del muro afectado es la establecida en la pericia propuesta por los actores y acogida en la Sentencia o no y la Sala concluye en estimar esta concreta imputación, en la medida en que, el parecer de aquel perito Don. Victoriano no merece mayor credibilidad objetiva que la de los peritos Ingenieros de Puertos y en este sentido, la Sala, como ya puso de manifiesto anteriormente, da mayor validez al parecer del perito Ingeniero de Puertos y mantenedor de los mismos Sr. Eulogio , quien, como ya se expuso, visitó la zona del muro al poco de su derrumbre, el cual otorgó validez a la solución dada por la empresa Miquel Construccions, que estima el valor de reparación en 112.893,35€, incluyendo IVA (doc 2 a folio 322).

TERCERO.-Examen de la prueba en cuanto a los desperfectos en dos de las viviendas y Comunidad en general.-

Junto con la Comunidad de Propietarios, ejercitaron acción de responsabilidad por vicios constructivos, dos propietarios, el matrimonio Clemente - Sabina y el Sr. Gines .

En este extremo es de destacar que se practicaron dos pericias, la del Arquitecto Don. Victoriano , que dictaminó tanto en lo referente al colapso del muro como a los defectos aparecidos en esas dos viviendas, y la emitida a instancias de la constructora/promotora, por parte del perito y Arquitecto Sr. Hipolito quien ratificó su informe a presencia judicial (minutos 13.20.53 y ss de la grabación).

A) El demandante Sr. Gines , sitúa su reclamación, en su vivienda sita en el edificio llamado ' DIRECCION001 ', escalera NUM001 , planta NUM000 , puerta NUM005 , por humedades en las paredes de la terraza.

La pericial rendida por la parte demandante (única para las tres partes), en la persona del Doctor Arquitecto Sr. Victoriano , no contiene mención alguna a las patologías de dicha vivienda. La parte demandada/apelada, sostiene que la prueba radica en las fotografías aportadas de documentos 33 a 42 de la demanda (folios 265 a 274), pero el examen de las mismas revela zonas concretas con los pretendidos vicios, sin alusión alguna a la vivienda en cuestión, ni a la fecha de la toma fotográfica y de ahí la discrepancia de la ahora recurrente, en cuanto a su valor probatorio, extremo reconocido en la oposición al recurso. Es cierto que en el informe emitido el 14/XI/2013 (doc 26) alude a 'humedades', pero en volumen de acceso al EDIFICIO000 , distinto al DIRECCION001 , de donde se deduce, que el recurso acierta, cuando pone de manifiesto la ausencia de prueba de los pretendidos defectos de este concreto demandante.

Es en una ampliación de hecho nuevo, referida en su mayor parte al muro, admitida por el Juzgado, cuando en el informe del perito Sr. Victoriano , confeccionado el 29/12/2014 (folio 930), respecto de dicho defecto (al que denomina 'tema banal') se dice:

'Sufre una pequeña problemática de deterioro local de acabado de fachada por causa de lluvia, así como de acumulación de agua de lluvia en la esquina de la terraza posiblemente por causa de una planimetría no suficientemente adecuada del pavimento'.

No es de acogida la tesis de la Sentencia para dar por acreditado este vicio, en el hecho de no haberse impugnado las fotografías 33 a 42, cuando se impugno su valor probatorio y en el hecho de que, diversas viviendas, sin especificación de ningún tipo, sufran humedades por defectuosa pendiente del pavimento, argumento que viene a aplicar la analogía, como denuncia el recurso.

Se omite que la construcción terminó en 2005 y que el dictamen genérico aportado 'in extremis' se confecciona en 2014, con olvido del deber de mantenimiento que todo copropietario tiene, máxime en un lugar cercano al mar, donde el riesgo de humedad es mas que probable, como así lo puso de manifiesto el perito Sr. Hipolito en su informe, al concluir que no apreció ningún tipo de reparación en la pintura y fachada del edificio desde la construcción del mismo (minutos 13.21.51 y ss grabación).

Es por ello que se estima el recurso en este concreto apartado de no poder tener por acreditado ni el vicio, ni mucho menos, el alcance del mismo en cuanto a la funcionalidad, seguridad o habitabilidad, según exige la LOE, sin olvidar el deber de mantenimiento que impuesto la meritada LOE en cuyo artículo 16 , establece: '1. Son obligaciones de los propietarios conservar en buen estado la edificación mediante un adecuado uso y mantenimiento'.

B) Por su parte, el matrimonio demandante, formado por los Sres Sabina - Clemente , propietarios de la vivienda sita en el edificio llamado ' DIRECCION001 ', planta NUM000 , puerta NUM001 , escalera NUM002 , con plaza de parking de nº NUM003 y un trastero de nº NUM006 , mas un amarre de nº NUM004 , debe ponerse de manifiesto que, la demanda, en su antecedente decimotercero, hace una larga exposición respecto a los daños en el amarre de su propiedad, mientras que, respecto de los desperfectos en la vivienda hace una genérica remisión al informe técnico aportado con la demanda rectora.

Al igual que con el anterior propietario, los daños puestos de manifiesto por el perito de los demandantes, Don. Victoriano , a los que denomina en su informe, 'banales', como ya se dijera, ponen de manifiesto la misma suerte de pretendidos vicios producidos por humedades y daños en pintura de la fachada. Y sobre este particular, de nuevo debe recordarse que la única prueba pericial 'ad hoc' respecto de estas viviendas, fue la practicada por el Arquitecto Superior a instancias de la promotora Loncest SL, Don. Hipolito el cual, en su informe (folios 678 y ss) hizo constar, extremos que afectan, no únicamente a estos concretos propietarios sino al resto de la Comunidad.

Pues bien, dicho informe refleja los siguientes extremos a valorar: a) construcción de nueve años de antigüedad, b) manchas de humedad y deterioro en coronación del edificio, donde la Comunidad decidió colocar unos soportes metálicos que sujetan unos cables para disuadir a gaviotas y otros pájaros, extremo que, sin duda alguna, produce la filtración de agua de lluvia por los agujeros de anclajes que produce filtraciones y bolsas de agua, tal y como manifestó, dicho perito, en la rendición de su informe (minutos 13.21.51 y ss), c) la entrada de agua por las juntas de dilatación en el techo del sótano (garajes) es propio del movimiento del edificio, d) las humedades en el techo por el volumen de accesos al EDIFICIO000 , se hala reparada según el administrador del edificio, e) y las filtraciones en el trastero 12 no las puedo visualizar por no estar presente la propiedad.

La conclusión del informe pericial expuesto, en lo que ahora interesa, es el siguiente:'En cuanto a la afectación en la pintura de la fachada de la coronación de los edificios, afectaciones en la pintura de las fachas, considera que es una buena ejecución constructiva y que existe una falta de mantenimiento de la fachada, en la que no se puede esperar una duración de los elementos pintados en un ambiente agresivo de mas de 5-6 años'(folio 695). Todo ello fue ratificado en el momento de emitir el informe (minutos 13.28.23 y ss de la grabación).

Finalmente, no puede olvidarse que, los dos propietarios demandantes, fundan su pretensión en pretendido incumplimiento contractual por parte de la promotora y vendedora

CUARTO.-Estimación del recurso. Ausencia de prueba de existencia de auténticos desperfectos y ausencia de imputación al promotor/constructor en los términos de la LOE.-

La Sentencia impugnada, de una manera genérica, hace responder a la entidad recurrente Loncest SL 'de los defectos y patologías que presenta el complejo enumerados en el fundamento de derecho quinto', dicho de otra manera, contiene una condena por remisión a un fundamento, en el que se entremezclan aspectos de la pericia de los demandantes con la emitida por el perito de la recurrente, se alude a determinados vicios denunciados en la demanda y recogidos en la pericia de los demandantes, pero no se realiza ninguna concreta imputación de los mismos a ninguno de los codemandados y declara probado que, la promotora recurrente entrego el Libro del Edificio a la Comunidad, sin olvidar que, uno de los fines perseguido con el Libro del Edificio es poner a disposición de los propietarios y usuarios la información precisa para poder realizar, entre otras, el mantenimiento y la conservación del edificio.

El artículo 1591 CC . se refería a la responsabilidad del contratista y del arquitecto que hubieran participado en la obra, responsabilidad que vía jurisprudencial fue extendiéndose a otras figuras participantes en el proceso constructivo y no previsto en el Código civil. Se presumía la responsabilidad de quien había intervenido en la obra si aparecían vicios ruinógenos con posterioridad. Pero la situación ha cambiado tras la LOE, que incluye a los distintos agentes que intervienen en el proceso constructivo desde el promotor al director de ejecución de la obra y el constructor, declarándoles responsables cada uno por su ámbito de actividad, siendo supletoria la responsabilidad solidaria de los distintos agentes intervinientes, únicamente cuando es imposible su individualización. El ámbito de responsabilidad engarza, además, con los distintos tipos de vicios de la construcción que la ley separa y para los que establece distintos plazos dependiendo de su gravedad. Como afirma la Exposición de Motivos de la LOE al hablar de los distintos intervinientes afirma que: 'se enumeran las obligaciones que corresponden a cada uno de ellos, de las que se derivan sus responsabilidades'.

El art. 17.1 LOE comienza señalando que las personas que intervienen en el proceso de la edificación responden frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos por los daños derivados de vicios constructivos, de donde se deduce, que 'prima facie' deberá de acreditarse la existencia de tales 'vicios constructivos', que no excedan de las denominadas 'imperfecciones corrientes' y además, en la medida en que el recurrente es promotor, constructor y vendedor y como tal ha sido demandado, se debe acreditar un incumplimiento del contrato. Dicho de otra manera, no todo coste de reparación material del edificio que el propietario tuviera que acometer por causa de vicios o defectos constructivos constituye un daño sujeto al régimen de responsabilidad de la LOE. Para ello es preciso que el daño en cuestión pueda ser incluido en alguna de las tres categorías del art. 17.1 LOE , esto es, lo que podemos llamar daños por defectos estructurales, daños por defectos de habitabilidad y daños por defectos de terminación y por lo que al presente recurso interesa, la LOE no convierte al constructor en garante incondicional de la perfecta terminación de la obra, pues, como hemos dicho, ha de tratarse de un vicio de ejecución.

En el caso que nos ocupa, la demanda rectora se presente en Junio de 2014, por dos únicos copropietarios, más la Comunidad en general, cuando la obra estaba acabada desde el mes de Julio del año 2005 (doc nº 9 de la demanda). Durante todo este tiempo, la Comunidad, a pesar de contar con el Libro del Edificio, no efectúa ningún tipo de mantenimiento de la fachada, en cuanto a pintura o cualquier otro extremo a tener en cuenta por la proximidad al mar, lo que aconsejaba, según el perito Sr. Hipolito , haber procedido al mantenimiento a los seis años de la finalización de la obra. Es cierto que en una acta del mes de Noviembre de 2009, la Comunidad se alude a desperfectos de pintura en la fachada, y también lo es que, en dicho caso, la propia Comunidad pintó las paredes y cerró con silicona los orificios de posible entrada de agua, en un acto propio de mantenimiento del edificio (punto 8.1 en doc 15 de la demanda).

Los pretendidos desperfectos analizados, provienen del año 2013, por lo que los defectos de pintura y humedades, proceden de la falta de mantenimiento mencionada por el perito Sr. Hipolito , sin olvidar que el propio perito de los demandantes, Don. Victoriano , omitió que la entrada de agua se produce por la parte superior de la barandilla donde se hallan los anclajes para las gaviotas y otras aves, y ello a pesar de resultar los mismos plenamente visibles. Pues bien, todos estos agujeros de anclajes, que no consta fueran impermeabilizados, son los causantes de la entrada de agua.

En cuanto al mal estado de los balcones, ningún perito alude a la afectación de la habitabilidad de los apartamentos, siendo meros defectos estéticos; respecto de la entrada de agua a alguno de los parkings, se omite en la Sentencia la posible afectación por la rotura de la tubería de agua, como se avino a reconocer el propio perito de los demandantes en la emisión de su dictamen y, las grietas en las aceras y zonas comunes, se deben al propio asentamiento del edificio, como destaco, se reitera, el perito Sr. Hipolito .

Se reitera que, la pericial del Sr. Hipolito , alude a una genérica falta de mantenimiento en un edificio que presenta una especial singularidad por estar situado en una zona marítima y, por ello, en un ambiente salino, lo que supone una mayor implicación por parte de los propietarios en el mantenimiento de fachadas y otros elementos del edificio que puedan resultar afectados por la humedad, dada la probabilidad conocida de mayor exposición a la erosión.

Los vicios o defectos debidos a acciones u omisiones del propietario perjudicado rompen el nexo causal si aquellos se producen por causa exclusivamente imputable al perjudicado

En consecuencia, no estando ante auténticos vicios o defectos constructivos, no cabe pretender imputación de los mismos, ni en sede de LOE y mucho menos, de pretendido incumplimiento contractual con relación a la entidad recurrente.

QUINTO.-La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas de primera instancia a Loncest SA que recoge la Sentencia de primera instancia y sin mención sobre las causadas por el recurso que se estima.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso formulado por la representación procesal de la entidad LONCEST SL.

2.- REVOCAMOSel apartado A) de la Sentencia impugnada relativo a la condena a la entidad recurrente a reparar los defectos y patologías del complejo Residencial enumerado en el fundamento quinto de la misma, así como la imposición de costas causadas por D. Gines .

3.- REVOCAMOSel apartado B) de la Sentencia impugnada en el único extremo del costo del sistema propuesto para la reparación del tramo de muro, que lo será el establecido en el presupuesto de Miquel Construcción.

4.- Sin mención sobre las costas del recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.