Sentencia Civil Nº 245/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4010/2009 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00245/2009

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601183

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004010 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000135 /2008

APELANTE: Heraclio

Procurador/a: JAVIER SOAJE RENARD

Letrado/a: CARLOS GONZALEZ REVERTER

APELADO/A: Remedios

Procurador/a: Mª ROSA MARQUINA TESOURO

Letrado/a: GONZALO VAZQUEZ MARTINEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D.Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; D.Juan Manuel Alfaya Ocampo y Dña Magdalena Fernández Soto, han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.245/09

En Vigo, a quince de Mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000135 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004010 /2009, es parte apelante-demandado: D./ª Heraclio , representado por el procurador D./ª JAVIER SOAJE RENARD y asistido del letrado D./ª CARLOS GONZALEZ REVERTER; y, apelado-demandante: D./ª Remedios representado por el procurador D./ª Mª ROSA MARQUINA TESOURO y asistido del letrado D./ª GONZALO VAZQUEZ MARTINEZ, y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Magdalena Fernández Soto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 29/9/08 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando como estimo parcialmente, la demanda presentada por la Procuradora Sra. Marquina Tesouro, en nombre y representación de Dª Remedios , frente a D. Heraclio , debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio, formado por ambos litigantes, contraído en Vigo el día 2 3 de setiembre de 1994, con todos sus efectos legales. Sin imposición de costas.

Como medidas definitivas se establecen las siguientes:

Primera: Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de la hija del matrimonio, sin perjuicio de la titularidad compartida de la patria potestad.

Segunda: Se atribuye a la esposa e hija el uso de la vivienda y ajuar familiares.

Tercera: El padre podrá tener en su compañía a su hija en fines de semana alternos, desde el sábado a las 11 de la mañana, hasta las 21,00 del domingo, debiendo hacer las recogidas y entregas, salvo otro acuerdo, en el domicilio materno.

Cuarta: El esposo habrá de abonar a la esposa, en concepto de alimentos parta la hija, la suma de 200 euros mensuales, que serán ingresados con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la esposa designe al efecto, debiendo ambos esposos contribuir por mitad al abono de los gastos extraordinarios que genere la menor.

Quinta: El esposo habrá de abonar a la esposa, en concepto de pensión compensatoria, la suma de 300 euros mensuales, que serán ingresados con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la esposa designe al efecto. Dicha pensión tendrá una duración temporal de cinco años.

Ambas cantidades serán actualizadas anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Sexto: El esposo se hará cargo de las deudas familiares.

Firme que sea el pronunciamiento referido al divorcio, comuníquese de oficio al Registro Civil que corresponda, a fin de que se proceda a la anotación marginal del mismo, en la hoja de inscripción del matrimonio."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Javier Soaje Renard, en nombre y representación de D. Heraclio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 15/5/09.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante -demandado- recurre la sentencia que decreta la disolución del matrimonio por divorcio en cuanto al pronunciamiento relativo a la concesión de la pensión compensatoria que, en favor de la que fue su esposa, se señaló en cuantía de 300 euros y con un límite temporal de cinco años. Invoca el referido apelante, como motivo impugnatorio, el error en la apreciación de la prueba y solicita que se revoque la sentencia en cuanto al establecimiento de la pensión compensatoria, o, en su caso, se sustituya por el abono de 150 euros durante dos años.

SEGUNDO: Así pues, planteada en apelación la extinción o, en su caso, la reducción de la pensión compensatoria, procede revisar si la decisión adoptada es acertada de acuerdo con las pautas exigibles y los parámetros que se disciplinan en el art. 97 CC .

Como es de sobra conocido la pensión compensatoria, disciplinada en el referido precepto, exige para su concesión la existencia de un desequilibrio económico que compensar, es decir que el descenso en el nivel de vida de uno de los esposos con relación al que conserva el otro se deba a la separación o el divorcio, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge por separado y los recursos que posee para satisfacerlas.

La demandante, nacida el 9 de junio 1969 (actualmente tiene 39 años), alegó que contrajo matrimonio el 23 de septiembre 1994 y que durante los 14 años que duró la convivencia matrimonial se dedicó exclusivamente al cuidado y atención de la familia -el matrimonio tuvo una hija-, mientras el esposo trabajaba fuera del hogar para procurar el sustento de la misma, lo que motivó para aquella la pérdida de cualquier derecho de pensión contributiva, ya que las cotizaciones a seguros sociales, con cargo a ingresos gananciales, generaran derechos económicos sólo a favor del que fue su esposo. Lo anterior no ha sido contradicho. No obstante, el apelante reitera en esta alzada que la adversa es cotitular con su padre de diversas acciones, sobre ello y por las razones expresadas en sentencia, que compartimos, decir que se trata de una mera cotitularidad formal por razones practicas y, por lo tanto, un activo ajeno a la perceptora de la pensión que en modo alguno puede ser computable para suprimir o disminuir la pensión compensatoria.

En cuanto al apelante, está acreditado que cuenta con ingresos por su actividad como trabajador autónomo en una empresa de construcción de su propiedad en la que trabajan otras dos personas. Ocurre que resulta difícil conocer con exactitud sus ingresos reales, sin embargo, como bien se argumenta en la sentencia de instancia, existen datos indiciarios que nos permiten inferir que goza de una situación económica estable, cuales son: a) el hecho de que en la declaración del IRPF del año 2006, figuren unos ingresos brutos de más de 90.000 euros, lo que nos da una idea del volumen de negocio, en tanto que de la misma se constata la existencia de un volumen de facturación relevante, así como un volumen importante de gastos deducibles, el propio apelante, en el interrogatorio practicado en el acto del juicio, cifró sus ingresos mensuales aproximados en 700 u 800 euros; en todo caso resulta muy significativo que se decidiera a montar su propia empresa cuando, según alega, con anterioridad trabajaba por cuenta ajena, pues nadie da un paso así para perder dinero y, menos creíble, resulta el alegado de que desde los inicios la empresa vino padeciendo más perdidas que ganancias, pues resulta inimaginable que la empresa se mantenga si no obtiene beneficios; b) el propio reconocimiento por parte del apelante de que tiene varias obras pendientes de ejecutar, lo que justifica la pendencia de de créditos para costear, al menos, el material y lo necesario para poder construir; y, c) el hecho de que la referida actividad haya sido la única fuente de ingresos de la familia.

En cuanto a la cualificación profesional de la esposa (haber realizado estudios hasta 3º de BUP y de anatomía patológica, finalizados años antes de contraer matrimonio), es evidente que con la mera tenencia de tales estudios no cabe entender superado el acreditado desequilibrio, simplemente los mismos la colocan con su edad en la hipotética posibilidad de acceder más fácilmente a un empleo que, insistimos, no posee, pues lo verdaderamente acreditado es que la apelada nunca estuvo integrada en el mundo laboral, ni cuenta con ingresos para atender sus necesidades, habiendo estado dedicada durante los catorce años que duró el matrimonio al cuidado de la familia e hija común, contribución gracias a la cual el apelante pudo dedicarse en exclusiva a su negocio de construcción y, consecuentemente, a la creación de riqueza.

Con todo lo anterior nos parece suficientemente acreditada la existencia del desequilibrio económico-patrimonial previsto en el art. 97 CC y también a la vista de lo que se lleva dicha nos parecen acertadas tanto la cuantía fijada para la pensión compensatoria como la duración temporal fijada en la sentencia recurrida.

TERCERO: El rechazo del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia (art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación deducido por el procurador Don Heraclio en nombre y representación de Don Heraclio , frente a la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 (Familia) de Vigo en los autos de Divorcio 135/08, en consecuencia, se confirma la misma, imponiendo al apelante las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.