Sentencia Civil Nº 249/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 313/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00249/2016

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33032 41 1 2015 0000974

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000313 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LAVIANA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000359 /2015

Recurrente: Roberto

Procurador: SANDRA ARDURA GONZALEZ

Abogado: DAMIAN SUAREZ RODRIGUEZ

Recurrido: Luis Carlos

Procurador: ENCARNACION SENDRA RIERA

Abogado: PEDRO MONZON SANCHEZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 313/16

En OVIEDO, a diecinueve de Septiembre de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 249/16

En el Rollo de apelación núm. 313/16, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 359/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana, siendo apelante DON Roberto , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA SANDRA ARDURA GONZALEZ y asistido por el Letrado DON DAMIAN SUAREZ RODRIGUEZ; y como parte apeladaDON Luis Carlos ,demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA ENCARNACIÓN SENDRA RIERA y asistido por el Letrado DON PEDRO MONZON SANCHEZ;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Laviana dictó sentencia en fecha 28 de Abril de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación de D. Roberto frente a D. Luis Carlos , debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión contra el mismo ejercitada, con costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante en fecha 7 de Julio de 2016 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'Primero.-Dispone el apartado 1 del artículo 460 de la L.E.C ., que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Segundo.-Los supuestos a que se refiere el artículo 270 de la L.E.C . se concretan en los siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales; 2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; 3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley .

Tercero.-Dispone el artículo 283 de la L.E.C ., en su apartado 1, que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

Por su parte, el apartado 2 establece que tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

Cuarto.-En el presente caso, concurren en el documento reseñado en los antecedentes de esta resolución las circunstancias previstas en el número primero del artículo 270 antes citado, por lo que procede su admisión.

La admisión del/de los documento/s para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Admitir los documentos que aporta la parte apelante, quedando unidos a las actuaciones.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14-9-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de este procedimiento se ejercita por el actor, titular de una finca rustica sita en la localidad de La Corredoria- Huera de Carrocera, en el concejo de San Martín del Rey Aurelio, en la que ha construido una casa habitación hace años, y que ha venido recibiendo suministro de agua corriente de un manantial que nace y transcurre por las fincas colindantes del demandado, siendo este el único aporte de agua posible a la misma al no llegar la red de abastecimiento municipal a tal localidad, acción de tutela sumaria de la posesión que se ostentaba sobre el citado suministro, y ello con fundamento en que el demandado en el mes de octubre de 2015, había interrumpido el mismo.

Tal pretensión es desestimada en la sentencia de primera instancia al no reputar acreditado con la prueba obrante en autos que la privación del suministro de agua,- de existir efectivamente en la finca del actor, extremo que no reputa probado al tener agua el pozo del demandado que se encuentra con posterioridad a aquel que suministra de agua a la finca del actor, por lo que presupone que también la tenga el de este ultimo- tuviera su causa en un acto de despojo del demandado, toda vez que si bien en el atestado levantado al respecto por la Guardia Civil, con motivo de la denuncia previa presentada por el actor frente al demandado, los agentes instructores habían observado que alguien pudo haber modificado el sistema de captación de agua instalando desde el manantial una manguera directa al pozo A del demandado, dejando sin agua el deposito del actor, ello no obstante, la pericial propuesta por este ultimo aduce distintos motivos para esa ausencia de suministro en el pozo instalado en la finca del actor, todo ajenos a la actuación voluntaria del demandado, por lo que no podría atribuirse a acto voluntario de este ultimo.

Recurre tal pronunciamiento el actor, en cuyo escrito de interposición, reitera idéntica pretensión de tutela sumaria, fundando la impugnación en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba, en cuanto a su juicio de la misma debe reputarse acreditado además de incontrovertido la interrupción en su vivienda del suministro de agua que antes tenia, asi como que si el demandado en su pozo tiene agua es porque tiene un aporte alternativo al del deposito que suministraba a ambos, que en la actualidad se encuentra vacío debido a un corte mecánico de la manguera que lo abastecía, que solo pudo ser realizado por el demandado, pero que en todo caso aun cuando asi no hubiera sido y no le fuera directamente imputable la interrupción del suministro, ha impedido su restauración haciendo caso omiso al requerimiento previo que le fue efectuado extrajudicialmente y sigue haciéndolo en la actualidad, al no facilitarle, a diferencia de lo que ha hecho con otros vecinos, el enganche a la otra traída alternativa que viene utilizando para llenar su pozo y de la que no puede aprovecharse el actor al estar rodeada su finca por todos sus vientos con propiedades del citado e impedirle reparar la canalización originaria al negarle la entrada a su finca para restituirla al estado originario.

A tal motivo de fondo se añade, en segundo lugar, los procesales que denuncian la existencia en la recurrida de una vulneración del principio dispositivo y de rogación constitutivo de incongruencia por alternación de la causa de pedir, en cuanto en su resolución desestimatoria ha introducido un hecho que ha resultado decisivo en tal pronunciamiento rechazando la protección interdíctal o posesoria instada en la demanda, cual la inexistencia de prueba del corte y suspensión del suministro, cuando este era un hecho indiscutido entre las partes, al haber centrado el demandado su oposición en negar concurriera en el mismo el animus spoliandi a que en este procedimiento se supedita la legitimación pasiva ad causam asi como que la posesión del actor sobre el citado suministro fuera susceptible de protección al tratarse de una posesión clandestina, por haberlo sido el enganche que el actor ha realizado a la traída de agua procedente de un manantial ubicado en finca de su propiedad, beneficiándose sin su permiso de la misma.

SEGUNDO.-Asi centrados los términos de la impugnación debemos comenzar por obvias razones de lógica procesal por el examen de la denuncia de incongruencia, a cuya estimación se opone el demandado invocando que debió ser articulado denunciando la infracción de normas y garantías procesales, al amparo de lo dispuesto en el art. 459 de la L.E.Civil , asi como que no puede tacharse de incongruencia una sentencia que desestima íntegramente la demanda.

La existencia de defectos formales en su formulación no concurre desde el momento en que siendo el defecto denunciando el de incongruencia de la sentencia no existía otro momento procesal hábil distinto al escrito de interposición del recurso para denunciar su existencia.

Respecto a esta ultima, como señala tanto la jurisprudencia del TS, entre otras muchas en su sentencia de 20 de noviembre de 2009 , como la del TC, ( sentencias de 18 de abril y 18 de julio ambas de 2005 y 13 de febrero de 2006 ), la congruencia de las sentencias viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se someten 'evitandoque se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo mas, menos o cosa distinta de lo pedido', pues la esencia de la congruencia es 'la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia... no alcanzando a los razonamientos o motivación de la misma', puntualizando además la del TS precitada 'que una sentencia que desestima la demanda , en principio, no puede ser tildada de incongruente, ya que , por su propia esencia, resuelve todos los pedimentos rechazándolos'.

Ello no obstante, en relación a las sentencias desestimatorias, esa conformidad entre pretensiones y fallo exige siempre que no se altere la relación entre fallo- pretensión y causa de pedir, en definitiva tiene como limite que no exista una mutación de los hechos delimitadores del objeto del proceso que suponga una alteración de la causa de pedir, ya que ese cambio de causa de pedir es el limite a la aplicación del principio 'iura novit curia', y en este caso ciertamente existe esa alteración de los hechos delimitadores del objeto del proceso al fundarse en forma decisiva el pronunciamiento desestimatorio en no reputar acreditada la propia perturbación o despojo denunciando en apoyo de la protección posesoria instada en la demanda, cuando el hecho de la interrupción del suministro de agua desde la traída que con anterioridad y desde la construcción de la vivienda del actor, dotaba de agua potable a la misma es un hecho ciertamente incontrovertido, desde el momento en que el demandado en su contestación, reconoció al menos en forma implícita que el suministro de agua que desde el manantial existente en una finca de su propiedad va hasta el pueblo de la Corredoria, y del que se servía la casa del actor, había quedado inutilizado, ( contestación hecho tercero), centrando la impugnación en invocar que no concurría en este caso ni el requisito del animus spoliandi al no haber tenido intervención alguna en la citada avería, que se habría producido por causas ajenas a la intervención humana y no a acción u omisión alguna suya con animo de despojo o perturbación, y en la inexistencia en el actor de una posesión susceptible de protección, al haber enganchado a la tubería o manguera que discurre por su finca, en forma clandestina para dotar de agua a su vivienda, y aprovecharse de la misma sin su permiso.

TERCERO.-Respecto a si el acto de despojo o perturbación que se denuncia existente en la posesión que anteriormente ostentaba el actor de suministro de agua potable a su vivienda, desde el manantial y conducción existente en las fincas del demandado, es susceptible de tutela posesoria, la respuesta no puede ser otro que la afirmativa, al no poder acogerse en este punto la objeción del demandado, fundada en el hecho de tratarse de una posesión que tuvo su origen inicial en un enganche clandestino o realizado sin su previa autorización o consentimiento.

Ello es asi porque que en estos procedimientos encaminados a la tutela sumaria de la posesión existe una total correspondencia entre la legitimación 'ad causam' o sustantiva y la existencia de posesión en la parte actora, de forma que aquella se basa en ésta. Prueba de que ello es así es la considerable extensión que en los mismos existe de tal legitimación, debido a la propia amplitud que del concepto de posesión da el art. 430 del CCivil, comprendiendo tanto la posesión mediata como inmediata, civil o natural, en concepto de dueño o en otro distinto , como hecho o como derecho, y por lo que en este caso sucede el de que inicialmente la posesión hubiera podido ser iniciada por el actor en forma clandestina, sin autorización del demandado.

En efecto, con independencia de ese posible vicio inicial de la clandestinidad, que concurriría si el citado enganche a la traída que nace y discurre por las fincas del demandado se hubiera llevado a cabo por el actor ocultamente y sin conocimiento de este ultimo, lo cierto es que el aprovechamiento de esa traída se hizo publico desde un principio con la construcción de un pozo o deposito de considerables proporcionales claramente visible desde el exterior, de manera que prácticamente desde su inicio hace años mas de 15 años, la posesión como hecho, que es la objeto de esta protección reunía los requisitos de permanencia y publicidad exigibles para ser objeto de protección judicialmente instada en la demanda.

Si ese suministro de agua vine amparado o no por algún derecho, es materia que excede del objeto de enjuiciamiento propio de este proceso, que lo es exclusivamente la posesión en su aspecto externo como simple estado de hecho que aquí sin duda concurre en el actor. En definitiva el hecho de que el actor pudiera ser un poseedor vicioso en su origen, no justifica en ningún caso la acción arbitraria de la contraparte para ponerle fin, toda vez que es sabido que la creencia de obrar amparado por su derecho de propiedad sobre el manantial y la conducción de suministro de agua que procedente del mismo servía al actor para dotar de este elemental servicio a su vivienda, no justifica la arbitrariedad que supone su puesta en practica por las vías de hecho contrariando la voluntad del poseedor afectada por la mismas que a ello se opone. Otras son las vías que el ordenamiento jurídico pone a disposición de quien se crea asistido de un derecho frente a la posesión ajena, hasta el punto de que precisamente la finalidad de estos procesos es la tutela sumaria el mero hecho de la posesión salvaguardando el orden publico, tratando de impedir que nadie se tome la justicia por su mano, siendo esa precisamente la razón de que de su ámbito se excluya todo lo referente a la hipotética titularidad del derecho a poseer que es tema reservado al declarativo correspondiente.

En definitiva si la justificación de la defensa posesoria se encuentra en la protección de la paz jurídica y en la interdicción de la arbitrariedad, consecuencia necesaria de ello es que la posesión, aunque sea viciosa, goza de esta vía de protección interdíctal y que ello es asi resulta del propio tenor literal del art. 441 del CCivil, cuando establece que el que se crea con derecho para privar otro de esa posesión o tenencia de hecho debe '· solicitar el auxilio de la Autoridad competente'.

CUARTO.-La cuestión por ello que resta por resolver en este caso es si efectivamente en el origen de la privación de la posesión del suministro de agua ha estado acto del demandado realizado en forma consciente de obrar contra la voluntad del poseedor despojado, que no otra cosa constituye el 'animus spoliandi', para dotar al mismo de legitimación pasiva sustantiva ad causam para soportar la acción de tutela posesoria ejercitada en la demanda.

A este respecto para concluir la existencia de este elemento intencional de imputación no es exigible como se sostiene por el demandado, la existencia de culpa y mucho menos dolo en quien se predica la autoría del ataque posesorio. Ello es asi porque el acto lesivo se produce sin necesidad de que medie en el mismo mala fe; solo requiere la conciencia y voluntariedad de lo realizado, prescindiendo de toda indagación acerca de la concurrencia de un ánimo especifico, basta el conocimiento de que se comete inquietación o despojo, vulnerando la posesión de otro. Es por ello que la determinación en cada caso de su concurrencia ha de hacerse partiendo de los hechos que resultan probados en relación al concreto despojo o perturbación denunciado y el origen y autoría del mismo, toda vez que ante la imposibilidad practica de penetrar en la mente de la persona a quien se imputa el acto de despojo ha de inferirse tal intención de la situación creada, esto es de la naturaleza de los actos realizados, valorando si los mismos son reveladores o evidencian que la intención ultima fue la de menoscabar o impedir la posesión ajena, en este caso la que del suministro de agua con anterioridad a los mismos gozaba la vivienda del actor. Que ello es asi resulta ratificado por el hecho de que el actual art. 250.4 de la L.E.Civil , ha suprimido la nota de intencionalidad anteriormente recogida en el art. 1651 de la L.E.Civil de 1881.

Pues bien un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio lleva a esta Sala a reputar acreditado la concurrencia de ese requisito de existencia de un efectivo acto de despojo y su autoría por el demandado. Ello es asi porque estando como se ha dicho debidamente acreditado entre otras razones por ser hecho indiscutido, la interrupción del suministro de agua al pozo construido en la finca del actor para dotar de tal servicio a su vivienda del que venia sirviéndose desde hace años, como asi resulta de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por todos los testigos que han declarado a instancia de una y otra parte, asi como que ese suministro procede de un deposito o arqueta de captación de agua de un manantial existente en la finca del demandado, parcela catastral NUM000 , y que a través de una conducción subterránea, que transcurre toda ella por fincas tambien de este ultimo, concretamente por las parcelas NUM001 y NUM002 , llega al núcleo de La Corredoria, conducción a la que el actor, cuando construyó su casa, efectuó un enganche para dotar de agua a un pozo construido en su parcela.

La causa de esa interrupción, no fue, como pretende el demandado en base al informe pericial que adjunta a su contestación, una avería accidental producida en la manguera que lleva el agua desde el manantial a la arqueta de captación, sino, como asi se recoge en la segunda de las diligencias de inspección ocular realizada por la Guardia Civil de esta ultima, en fecha 23 de octubre de 2015, tras la denuncia formulada por el actor frente al demandado, producida por el corte del tubo de suministro de agua del manantial al citado deposito principal o arqueta, corte este no accidental, sino como asi explicó el agente que levantó la citada inspección ocular en el acto del juicio (minuto horario 48,16) mecánico o lo que es lo mismo producido por la mano o con la intervención del hombre, evidenciando asi que fue realizado con la intención de privar de agua a la arqueta o deposito de la que se sirve el pozo del actor.

Pues bien, que tal corte hubo de ser realizado por el demandado, resulta del hecho de que en el momento de llevar a cabo esa diligencia, como asi se recoge en la misma, (f. 19 de los autos) se había instalado una manguera directa desde el manantial (sin chupones ni empalmes, dejando inutilizable este deposito), hasta el pozo del demandado, dejando sin abastecimiento de agua el pozo del actor, lo que explica que el pozo del demandado reciba agua, pese a que según el croquis de la conducción del suministro de agua desde ese deposito principal o captación del manantial reflejado en el mismo, adjuntado al informe pericial obrante a f. 98 inspección, se encuentre mas alejado de la arqueta o deposito principal que el del actor y a cota inferior a este.

La parte directamente beneficiada por tal manipulación de la instalación que en ultima instancia dejo sin suministro de agua a la casa y finca del actor, no fue otra que el demandado, de ahí que esos actos de corte primero del tubo que empalma con el deposito e instalación de una manguera directa después desde el manantial al pozo instalado en su finca, hayan de reputarse suficientes en si mismos para ser valorados como reveladores de que la intención del mismo no fue otra que su decidido propósito de privar al actor de la posesión del suministro de agua de que con anterioridad a tales actos venia ostentando forma publica - pues aunque el inicial enganche a la canalización subterránea, no lo fuera, este esta conectado en la finca del actor a un pozo exterior de considerables dimensiones, y por ello claramente visible-, y pacifica desde hacia mas de 15 años y ello además, según resulta de las declaraciones de testigos de ambas partes, realizada con autorización de los propietarios de las fincas, hoy propiedad del demandado, que habían construido años antes la citada instalación de traída del agua al núcleo de La Corredoria.

Ese propósito además se ha reiterado con posterioridad con la conducta omisiva u obstativa del mismo a la restauración del suministro, dejando de contestar al requerimiento previo extrajudicial que con ese objeto le dirigió el actor primero y después con el propio planteamiento defensivo adoptado en este proceso posesorio, negando legitimación al actor para instarlo por estimar su posesión era viciosa y no susceptible de esta vía de defensa cuando, como ya se ha razonado en el fundamento de derecho tercero precedente, ello no es asi.

En todo caso el hecho de que entre las partes exista discrepancia acerca de si el actor tiene o no derecho a servirse de tal traída de aguas, no obsta por cuando ya se ha razonado a la calificación de esa actuación del demandado como acto de efectivo despojo, pues queda fuera de este procedimiento determinar si ese suministro responde o no a derecho alguno del actor, dado que lo que ha de ser tomado en consideración en este proceso posesorio es exclusivamente la situación de hecho o estatus quo innovado por propia autoridad, y en este caso por cuanto se lleva razonado es indudable que el actor venia en la quieta y pacifica además de publica posesión de un suministro de agua, que fue interrumpido por una actuación unilateral del demandado.

QUINTO.-Se estima por ello el recurso y la demanda lo que determina que las costas de primera instancia hayan de ser impuestas al demandado, de conformidad con el principio objetivo del vencimiento del art. 394 de la L.E.Civil , asi como que no proceda hacer expresa mención de las causadas en esta alzada ( art. 398 2º de la propia L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido porDON Roberto , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pola de Laviana, en autos de juicio verbal de tutela posesoria núm. 359/ 2015, seguidos a su instancia contraDON Luis Carlos , a que el presente rollo se refiere la que seREVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar, con estimación de la demanda se declara haber lugar a la acción de protección posesoria instada en la misma, condenando al demandado a mantener al actor en la posesión del suministro y aprovechamiento de aguas litigioso y a restaurar el citado suministro y los elementos de la conducción al estado anterior a los actos de despojo que han determinado su interrupción, con el apercibimiento de que de no hacerlo en el plazo que se señale en ejecución de esta resolución podrá ser restaurado a su costa.

Las costas de primera instancia se imponen al demandado sin que procede hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.