Sentencia CIVIL Nº 249/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 725/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA : 00249/2018
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30024 41 1 2014 0015464
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000725 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de LORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000384 /2014
Recurrente: Africa , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUAN CANTERO MESEGUER,
Abogado: JOSE MARIA RUBIO LOPEZ,
Recurrido: ORANGE ESPAGNE, S.A.U.
Procurador: RITA ALMUDENA MARTINEZ CAMPILLO
Abogado: JOSE LUIS GARRIGUES SANJUAN
SENTENCIA
NÚM. 249/2018
ILMOS. SRES.
DON FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZÁLEZ
Presidente
DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA
DON ANDRÉS PACHECO GUEVARAMagistrados
En la Ciudad de Murcia, veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio ordinario seguido con el nº 384/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lorca, entre
partes, como demandante y en esta alzada apelante, Dña. Africa representada por el Procurador D. Juan
Cantero Meseguer y dirigida por el Letrado D. José María Rubio López, y como demandada y en esta alzada

apelada Jazz Telecom S.A. representada por el Procurador D. Pedro Arcas Barnés y dirigida por la Letrada
Dña. Mª José Gallego Morales, sucedida por Orange España S.A. representada por el Procurador D. José
Ángel Sánchez de la Cuesta y dirigida por el Letrado D. José Luis Garrigues Sanjuan, siendo también parte el
Ministerio Fiscal. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha diecisiete de julio de dos mil diecisiete dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Juan Cantero Meseguer, en nombre y representación de Africa y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. De los distintos pedimentos contenidos en la misma, con imposición de las costas procesales a la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a la parte demandada, que presentó el correspondiente escrito de oposición, y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 725/18, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, y señalándose posteriormente para deliberación y votación el día de ña fecha.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima la demanda por apreciar que ha existido una actuación correcta de la demandada en la inclusión de la demandante en el fichero de morosos, en que fundamenta la vulneración de su derecho al honor y la reclamación de indemnización que formula en su demanda, apreciando con base en las grabaciones aportadas por la parte demandada, que la demandante solicitó en fecha 4 de septiembre de 2012 el alta de nuevo número de teléfono, no el traslado de línea como dice en la demanda en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 . constando en la documentación aportada por la demandada que a la demandante se le asignó un número de teléfono - NUM002 - y, que por otra parte consta que el Sr. Silvio solicitó el traslado de línea al mismo domicilio a la que asignó el nº NUM003 , y que en fechas 25-2-2013 y 13-6-2013 tras solicitar la portabilidad de la línea de teléfono la anuló, analizando las facturas aportadas y considerando probada la existencia de una deuda cierta, previa, vencida y exigible de la demandante que ha resultado impagada, y la reclamación previa efectuada por Experian a la misma para abonarla antes de incluirla en el fichero de morosos.

Se alega en el recurso de apelación la falta de motivación de la sentencia apelada, por omitir elementos básicos para considerar legítima la inclusión de la demandante en un fichero de morosos, que se debe al impago de una única factura por importe de 42.23 euros, que en ningún caso puede reflejar o tan siquiera dar indicios de la verdadera situación económica de ésta, y que es evidente que las facturas impagadas a Jazz Telecom SAU eran discutida por la misma, y cuando menos no pacíficas, así como que se ignoran hechos evidentes de la ilegitimidad de la inclusión de la demandante en un fichero de morosos, y que el impago debe resultar determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesada, Invoca seguidamente la inexistencia de requerimiento previo a la demandada de deuda alguna, que no se le ha cortado el servicio, y fue Experian, el mismo fichero de morosos, quien mediante escrito de 10 de octubre de 2016 aportó como documento 1º requerimiento de pago supuestamente efectuado por Jazztel, sin que conste el efectivo envío del requerimiento ni mucho menos su recepción , que se da por supuesta, no obra requerimiento del citado registro, ni se le informa de su inclusión. Añade que de ser cierto el impago de las facturas en 15 de mayo de 2013, adeudaría 275,35 - bloque documental 5 de contestación (sic)- y no es hasta la denegación del crédito cuando advierte la demandante que ha sido incluida en un listado de morosos. Se refiere a continuación a la inexistencia de la deuda, señalando que se ha evitado aportar las grabaciones que perjudicaban a los intereses de la demandada, que el servicio es para una vivienda que no llega a 80 m2 y su usuaria pasa prácticamente el día fuera, a que no se ha probado la instalación de las dos líneas telefónicas, y solo existía una línea de teléfono la nº NUM003 , que no existe relación de llamadas del otro NUM002 , que es la línea que supuestamente se ha impagado , y que no se precisó instalación pues solo hubo un cambio de domicilio, por lo que el equipo de ADSL ya estaba en poder de la demandante y solo se le habilitó en la nueva calle, ni se justifica entrega de Reuter por el alta en la línea, ni se ha hecho instalación alguna de cable, manteniéndose el servicio sin que se abone factura alguna y además se efectuaban descuentos a la demandante , aduciendo la irrelevancia interrogatorio representante legal de la demandada, y que fue la demandante la que finalmente cambio de compañía . Seguidamente se refiere a la vulneración del derecho al honor de la misma por la inclusión en el fichero de morosos por una deuda no pacífica, y a la procedencia de la indemnización por daño moral y patrimonial causado, alegando que además de haberle imposibilitado el acceso a la financiación necesitada, supone un desprestigio y una lesión importante sobre la imagen de la misma, interesando una indemnización de 9.000 euros, subsidiariamente, y para el supuesto de que se considerase excesiva, interesa que sea ponderada y fijada por la Sala, y subsidiariamente que se reconozca la existencia de serias dudas sobre las cuestiones suscitadas, sin verificar expresa imposición de las costas de instancia, ni tampoco las de esta alzada, pretensiones a las que se ha opuesto la parte demandada mediante las correspondientes alegaciones. El Ministerio Fiscal se adhirió a lo solicitado en el recurso de apelación.



SEGUNDO.- En relación con la fundamentación expresada del recurso de apelación, ha de significarse inicialmente que no se aprecia que se haya producido una alteración de la controversia en esta alzada, atendiendo a los hechos controvertidos que quedaron fijados en el acto de la audiencia previa mediante la ratificación de los escritos de demanda y contestación, y a partir de ello, con respecto a la deuda que se alega de la demandante, ciertamente de la demanda y documentación aportada a los autos, no se desprende la alegación del recurso de apelación de que la insolvencia de la misma se ampare exclusivamente en el impago de una única factura por importe de 42,43 euros, ya que aun cuando se adjunta al escrito de contestación a la demanda una reclamación por dicha cuantía, ésta se refiere a la cantidad pendiente de pago a fecha 4 de diciembre de 2012, siendo adeudada una cantidad superior, si bien se aprecia que en todo caso sobre su cuantía no concuerdan las actuaciones de la demandada, ya que sosteniendo en el escrito de contestación el impago de las facturas que integran el bloque documental nº 4 que acompaña, que ascienden a 275,35 euros, según se precisa en el escrito de oposición al recurso de apelación, en la comunicación de Jazztel de fecha 15 de mayo de 2013, que se adjunta al escrito de Experian de fecha 6 de noviembre de 2016, se señala una deuda inferior, de 198,99 euros, siendo así que la última factura del citado bloque documental es de 23 marzo de 2013.

A ello ha de añadirse, por una parte, que en el escrito de contestación a la demanda se indica que Jazztel solicitó a Telefónica España la instalación de los servicios en el domicilio de la demandante indicando que acompaña Anexos 3 y 6 mensajería de la instalación de los servicios, y que en el momento procesal oportuno se solicitaría a Telefónica España atento oficio para que aportase todos los partes de instalación que realizó en el domicilio C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Águilas a solicitud de Jazztel, lo que consta interesado en virtud de Otrosi del escrito de contestación, sin que hayan sido aportados por ésta, pues librado el oficio, Telefónica respondió en el sentido de que la numeración de las líneas telefónicas requeridas - NUM002 y NUM003 - no pertenecen a Telefónica de España S.A.U. sino que pertenecen a Jazz Telecom S.A- folios 164,165 y 169-; y, por otra parte, se ha de tener en cuenta que requerida la demandada para la aportación de las grabaciones sobre los descuentos que constan en las facturas aportadas con la demanda como documentos 20 a 22 -de fechas 23/01/2013, 23/02/2013 y 23/03/2013- manifestó que no constan, al no haber obligación legal de ello, constando únicamente grabación de la contratación inicial -folio 208-, siendo así que le corresponde la disponibilidad probatoria, pues se ajusta al curso normal de las cosas la grabación de las reclamaciones verbales y sobre incidencias de los clientes en las relaciones contractuales del tipo de la demanda y su conservación ante la eventual formalización posterior de una reclamación.

Finalmente, en cuanto al requerimiento de pago a la demandante se alude en la contestación a la demanda a que se efectuaron intentos y requerimientos de pago por parte del departamento de recobros de Jazztel y las facturas continuaron impagadas, aportando como documento nº 7 aviso previo de suspensión del servicio y requerimiento de pago, y que solicitó a la entidad BADEXCCUP, que enviara el preceptivo requerimiento de pago al deudor, así como que enviado por ésta sin que el mismo resultada atendido, respondido, ni devuelto, procedió a solicitar la inclusión de los datos del deudor en el fichero de solvencia patrimonial de EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A., requerimiento previo que no se considera acreditado ya que el documento nº 7, consiste en una comunicación de fecha 4 de diciembre de 2012, dirigida a la demandada de que a la citada fecha, 'se encuentra pendiente de pago por su parte la cantidad de 42,23 euros por los servicios prestados por Jazztel ', indicándole la forma de pago, y no consta que dicha comunicación fuese recibida por ésta y junto a ello consta escrito de EXPERIAN de fecha 10 de octubre de 2016 con el que se aporta como documento 1 copia de comunicación de fecha 15 de mayo de 2013 requerimiento previo de pago de Jazztel de la cantidad de 198,99 euros, con la información de que ' en caso de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto, y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha legislación, sus datos podrían ser incluidos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias y en concreto en el fichero BADEXCUG DE EXPERIAN.'- , sin embargo no consta su recepción por la demandada, ya que en el escrito de EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A. se indica que la carta se remitió a la demandante a través de del operador postal UNIPOST -aportando documentos 3 y 4- y que prestando el servicio de gestión de requerimientos previos de pago ,' no tiene constancia a fecha de hoy, de que el requerimiento previo de pago antes descrito haya sido devuelto por lo servicios postales .' - folios 247 a 249-, aludiendo, por tanto, a un hecho negativo -no constancia de que el requerimiento de pago hubiese sido devuelto por los servicios postales-, del que no se desprende necesariamente el hecho positivo que se ha de acreditar, consistente en que fue debidamente entregado, siendo de singular trascendencia y relevancia para la inclusión de la demandante en el fichero de morosos, en cuyas circunstancias se aprecia que mediante dicha inclusión se ha producido la vulneración del derecho al honor de la demandante protegido en el artículo 18. 1 de la Constitución , que ésta invoca, y ha de analizarse la indemnización que reclama por daños morales y patrimoniales.



TERCERO. - De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo nº 261/2017 , de 6 de abril de 2017 no es admisible una de indemnización simbólica, disuasoria para impetrar la tutela de derechos que son fundamentales para la persona, señalando que Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , «según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)» ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).' 4.- Descendiendo al supuesto enjuiciado sobre la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.' ., señalando también que ' la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos ' y que ' Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.' La sentencia del Tribunal Supremo nº512/2017, de 21 de septiembre de 2017 , reitera esta doctrina señalando con referencia a una indemnización simbólica que ' Una indemnización de este tipo tiene un efecto disuasorio inverso. No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la i ndemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.' Aplicando la citada doctrina y teniendo en cuenta que la inclusión del demandante en el registro de morosos que afecta negativamente al prestigio e imagen de solvencia de ésta, se prolongó hasta que la demanda fue notificada a Jazztel -el 11/909/2014, y que aun cuando dicha inclusión en términos generales no sea vinculante, ni resulte necesariamente determinante para excluir la financiación de quien resulte afectado por la misma, es lo cierto que ordinariamente es valorada negativamente a dicho efecto de concesión de financiación, y en este caso concreto ha quedado acreditado que a la demandante con fecha 14/01/2014 le fue denegada financiación 'por motivos de esta inscrita en listado de EXPERIAN debido a deuda de telecomunicaciones .', por lo que es procedente la indemnización que interesa de la cantidad de 9.000 euros, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil desde la fecha de esta resolución, estimando la demanda y el recurso de apelación interpuesto.

Principio del formulario Final del formulario

CUARTO.- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte demandada, sin que haya lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada ( artículos 394 y 398 de la L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Africa representada por el Procurador D.

Juan Cantero Meseguer contra la sentencia dictada con fecha diecisiete de julio de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lorca Murcia en autos de juicio ordinario nº 384/14, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando la demanda formulada por el citado Procurador en la mencionada representación, debemos condenar y condenamos a ORANGE ESPAÑA S.A.

a que pague a la demandante la cantidad de nueve mil euros que devengará el interés legal desde la fecha de esta resolución, imponiéndole las costas de la primera instancia, sin verificar especial imposición de las correspondientes costas de esta alzada.

Estimándose el recurso de apelación. se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.