Sentencia Civil Nº 255/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 180/2014 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 180/14
SENTENCIA Nº 000255/2014
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
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En la ciudad de VALENCIA, a diecinueve de junio de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO
SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de
Valencia , con el nº 000185/2011, por Dª María Teresa y D. Obdulio representado en esta alzada por la
Procuradora Dª SILVIA LÓPEZ MONZO y dirigido por el Letrado D. NICOLAS LÓPEZ FERNÁNDEZ contra
DISSEN Y DECO SL y D. Ricardo representado en esta alzada por el Procurador D. CARLOS GIL CRUZ
y dirigido por el Letrado D. JESÚS BONET SÁNCHEZ , pendientes ante la misma en virtud del recurso de
apelación interpuesto por D. Obdulio y Dª María Teresa .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Valencia , en fecha 5 de julio de 2.013 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Obdulio Y Dª María Teresa contra D. Ricardo y contra DISSEN Y DECO S.L debo condenar y condeno a DISSEN Y DECO S.L a pagar a los actores la suma de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DIECISIETE EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (166.917'90#), intereses conforme al artículo 576 dela L.E.C . sin hacer imposición de costas procesales, y debo condenar y condeno a D. Ricardo a que solidariamente con el otro codemandado abone al actor la suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS (4476 #), intereses conforme al artículo 576 de la L.E.C . sin hacer imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Obdulio y Dª María Teresa , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 16 de junio de 2.014.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Obdulio y Doña María Teresa formularon el 11 de Enero de 2.011 y con fundamento esencial en los artículos 1.544 , 1.101 y 1.124 del Código Civil , demanda de juicio ordinario contra el Arquitecto Don Ricardo y la empresa constructora Dissen y Deco S.L., en ejercicio de acción de reclamación de cantidad derivada de incumplimiento contractual y cumplimiento defectuoso, así como de responsabilidad por daños y perjuicios, tendente a la obtención de una sentencia que condenase: 1) A la mercantil Dissen y Deco S.L.

al pago de 175.186'72 euros en concepto de obra abonada y no ejecutada; coste de reposición de obra mal ejecutada; indemnización por daños y perjuicios causados a mis mandantes; y coste de reparación de daños causados a terceros. Más la cantidad que corresponda en concepto de intereses remuneratorios y recibos de la Compañía Aseguradora de Cajastur relativos al seguro sobre la finca hipotecada que mis mandantes abonen desde hoy hasta la fecha del total vencimiento del préstamo hipotecario descrito en el punto C del Hecho Octavo o hasta aquélla en que el demandado haga pago de las cantidades reclamadas en este procedimiento hasta cubrir la cantidad de 158.000 euros correspondientes al principal de dicho préstamo.-Más los intereses legales que corresponda y 2) Solidariamente, a Don Ricardo al pago de 71.111'96 euros, en concepto de coste de reposición de obra mal ejecutada; indemnización por daños y perjuicios causados a mis mandantes; y coste de reparación de daños causados a terceros. Más la cantidad que corresponda en concepto de intereses remuneratorios y recibos de la Compañía Aseguradora de Cajastur relativos al seguro sobre la finca hipotecada que los actores abonen desde hoy hasta la fecha del total vencimiento del préstamo hipotecado descrito en el punto C del Hecho Octavo o hasta aquélla en que el demandado haga pago de las cantidades que se reclaman en este procedimiento. Más los intereses legales que corresponda y todo ello con expresa imposición de costas al demandado o demandados que se opongan a reclamación. Alegaban los actores ser propietarios de la vivienda sita en las puertas NUM000 y NUM001 del número NUM002 de la CALLE000 de Valencia y que en el mes de Noviembre de 2.006 se pusieron en contacto con Dissen y Deco S.L. para solicitarle presupuesto para rehabilitación y reforma de su vivienda, firmando contrato el 22 de Diciembre de 2.006 al que se le une un presupuesto por importe de 175.811'18 euros más I.V.A. pactándose la forma de pago y la duración máxima de 6 meses, si bien finalmente el 7 de Agosto de 2.007, aquél quedó fijado definitivamente en 197.527'54 euros, más I.V.A., siendo obligaciones de la constructora obtener el proyecto de sustitución de cubierta y legalización de la obra, la cual les asesoró para que solicitaran licencia de obra menor lo que motivó que en sucesivas ocasiones se paralizara la obra, por lo que finalmente contrataron al Sr. Ricardo , ajeno a la empresa constructora, para que efectuara el proyecto y la gestión de las licencias ante el Ayuntamiento entregando el proyecto de rehabilitación en Junio de 2007, si bien la licencia no se obtuvo hasta noviembre de ese año y que desde el mes de Julio comenzó realizar funciones de dirección de obra. Añadiendo que a pesar del retraso Dissen y Deco S.L. siguió requiriéndoles más dinero hasta que abandonó la obra en Febrero de 2.008, cuando la cantidad que habían satisfecho era de 195.000 euros y el coste real de lo ejecutado ascendía a 90.925'24 euros. A su vez se detectaron numerosas deficiencias por lo que tuvieron que contratar a otra empresa que fue la que concluyó la obra, lo que les supuso un sobrecoste añadido además de un retraso considerable sobre los seis meses pactados como de duración de la obra, por lo que tuvieron que solicitar un préstamo hipotecario por 158.000 euros. En consecuencia los 175.186'72 euros que reclaman a Dissen y Deco S.L. responden a la adición de los siguientes conceptos: A) 104.074'76 euros en concepto de obra abonada y no ejecutada. B) 47.996'76 euros correspondientes al coste de reposición por defectos de ejecución de obra.

C) 20.820'31 euros como indemnización por daños y perjuicios, de los que 1.143 euros lo son por daño moral y D) 2.294'89 euros por daños a terceros (104.074'76 + 47.996'76 + 20.820'31 + 2.294'89 = 175.186'72). La demandada Dissen y Deco S.L. fue declarada en rebeldía, mientras que el Sr. Ricardo se opuso a la demanda alegando, a los efectos que ahora interesan, que el proyecto que elaboró era únicamente para la rehabilitación de planta baja con garaje y traseros y no para la vivienda, que además nunca se le contrató como director de ejecución de la obra advirtiendo en numerosas reuniones a la actora promotora que debía contratar uno, así como un coordinador de seguridad y salud. Agregando que las disensiones con la propiedad le llevaron a renunciar a su tarea, siendo sustituido por otro, de modo que sus funciones se realizaron entre los meses de Julio de 2.007 a Julio de 2.008, siendo el porcentaje de obra realizada durante el tiempo en que fue contratado del 52'8% sin que el resto tenga nada que ver con él, y, en cualquier caso, las deficiencias existentes serían responsabilidad de la constructora. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y, en su virtud condenó a Dissen y Deco S.L. a pagar a los actores la suma de 166.917'90 euros, y, a su vez, condenó a Don Ricardo a que solidariamente con el otro codemandado abonase a los actores la cantidad de 4.476 euros, sumas éstas que devengarían los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y todo ello sin hacer imposición de costas. Esta resolución ha sido recurrida en apelación únicamente por los Sres. Obdulio y María Teresa , aquietándose el resto de los litigantes al fallo recaído.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por los actores se contrae al pronunciamiento de condena atinente al Sr. Ricardo al entender que existe un error en la apreciación de la prueba, en un doble aspecto, de un lado, en que dicho demandado asumió no sólo las labores de director de la obra, sino también las de ejecución de la misma, y, de otro, en los extremos concretos que le son reprochables que los proyecta en tres aspectos: 1) Viga mal dimensionada. 2) La partida de protección de incendios y 3) Respecto de la dirección de obra, de ahí que interesen la revocación parcial de la sentencia y que el montante pecuniario a abonar por aquél sea de 71.111'96 euros, comprensivo del coste de reposición de la obra mal ejecutada, indemnización de los daños y perjuicios causados, así como el coste de reparación de daños originados a terceros, más la cantidad que corresponda en concepto de intereses remuneratorios y recibos de la Compañía Aseguradora de Cajastur relativos al seguro sobre la finca hipotecada que los actores abonen desde hoy hasta la fecha del total vencimiento del préstamo hipotecado descrito en el punto C del Hecho Octavo o hasta aquélla en que el demandado haga pago de las cantidades que se reclaman en este procedimiento, más los intereses legales que correspondan. En relación al fundamento de dicha impugnación se ha de decir inicialmente que la jurisprudencia tiene declarado en relación al error en la valoración de la prueba, que si bien la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7- 98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes.

Hecha esta precisión la parte apelante funda en el primer motivo del recurso su postura revocatoria, como ya se ha dicho, en la circunstancia de que el Sr. Ricardo asumió las funciones no sólo de director de obra, sino también de su ejecución. En este sentido invoca el artículo 12. 3. g) de la Ley de Ordenación de la Edificación , a cuyo tenor son obligaciones del director de obra las relacionadas en el artículo 13 (referente al director de la ejecución de la obra), en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra, sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2. a) del artículo 13. Alegando que ésta es la situación que se presenta en el caso enjuiciado, y considera que son pruebas de que dicho codemandado desarrolló ambas funciones, el contenido de las actas de fecha 8 de Agosto, 31 de Octubre, 19 de Noviembre, 12 de Diciembre de 2.007 y 13 de Febrero de 2.008, en la medida que en todas ellas se recogen órdenes que son propias de la Dirección de la ejecución de la obra, ya que se centran en mandar la reparación de cosas defectuosas o deterioradas, encuadrables en los apartados b ), c ), d ) y f) del artículo 13 de dicho texto legal , máxime su función de dirección superior que le hace responsable por por culpa ' in vigilando'. La juzgadora de instancia en el fundamento jurídico segundo estableció ' ab initio' que la reclamación frente al arquitecto como responsable solidario se basaba, según el ordinal fáctico noveno de la demanda en que ' por tratarse de obra que la constructora realizó negligentemente sin que el arquitecto ordenara su rectificación ni informara a los actores de las deficiencias en la ejecución existente' (f. 9). Efectivamente es así, ya que: A) En el hecho segundo del escrito inicial se dice que ' se vieron obligados a concertar la realización del proyecto y la obtención de las oportunas licencias de obra con Arquitecto, asumiendo el Sr. Ricardo la realización de tales trabajos y entregando el Proyecto de Rehabilitación en Junio de 2.007, añadiendo que en el mes de Julio empezó a efectuar su labor de dirección de obra'. B) En el ordinal fáctico quinto se reseñan las distintas actas de reuniones que se levantaron, sin efectuar mayores especificaciones o concreciones acerca de que actuara como director de la ejecución. C) Es más en el sexto lo que se le achaca es que una vez se le notificó el abandono de la obra por parte de Dissen y Deco S.L., así como la detección de numerosas deficiencias y la necesidad de reparar urgentemente algunas de ellas, no atendió las solicitudes que se le hicieron a fin de que diese las oportunas instrucciones a la nueva empresa constructora, ni tampoco volvió a personarse para seguir con su labor de dirección de obra. Ello quiere decir que en ningún pasaje de la demanda se fundó la responsabilidad que respecto de él se patrocina en el hecho de que asumiese la dirección de la ejecución de la obra, pero no es sólo éso es que además el artículo 12. 3. g) de la Ley de Ordenación de la Edificación que ahora se invoca permaneció asímismo inédito en el escrito inicial de este procedimiento, al igual que dicho texto legal que tampoco se citó. Por tanto, resulta aplicable la reiterada jurisprudencia que declara que cualquier introducción en el litigio de hechos o argumentos distintos a los narrados en la demanda, participará de la consideración de cuestiones nuevas ( SS.

del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2-01 , 30-3-01 , 31-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2-03 , 31-5-03 , 25-6-03 , 26-7-03 , 12-12-03 , 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) siendo las mismas inidóneas para ser tratadas en la alzada. El deber de congruencia no se agota en la estricta adecuación del 'petitum' y el fallo, sino que además ha de darse también esa correspondencia en relación al componente fáctico o relato histórico de la pretensión, es decir la causa petendi, pues de no ser así, se transformaría el problema litigioso en otro distinto del planteado, determinando la incongruencia ( SS. del TS de 13-5-02 , 20-12-02 , 24-12-03 , 29-10-04 y 25-4-05 , entre otras). La jurisprudencia constitucional es clara y tajante al decir que la confrontación que se haga entre el fallo y los términos en que las partes fundan sus pretensiones, impone un deber de respeto a los hechos que determinan la causa de pedir, de modo que sólo ellos, junto con las normas que sean correctamente aplicables, deben determinar el fallo ( SS. del T.C. 177/85 , 110/86 , 91/89 , 39/91 y 32/92 ) y de no actuar así se incurriría en incongruencia ' extra petita'. Mas aunque prescindiésemos de tal inconveniente, la consecuencia sería la misma y ello por lo siguiente: 1º) Como recoge la juez ' a quo' en el segundo fundamento de derecho, el Sr. Ricardo aceptó el encargo de redactar el proyecto para habilitación de planta baja como garaje y trastero, que está fechado en el mes de Junio de 2.007 ( documento número cuatro de la contestación a la demanda a los f. 346 al 376), actuando en planta baja y altillo con la finalidad de obtener la licencia de obras mayores, comprometiéndose además a realizar los trámites necesarios hasta la total legalización de la obra, como expresamente reconoció en el acto del juicio. 2º) Que asumió también la dirección de la obra, como lo evidencia su presencia en las actas de la reuniones celebradas, a las que asistía junto a los propietarios-promotores y el representante de la constructora (documentos números diecisiete al veintidos de la demanda a los f. 47 a 57). 3º) Que el instrumento por él suscrito el 17 de Julio de 2.008 por el que renunciaba a 'continuar el encargo del trabajo profesional' suscrito con el propietario del NUM003 del número NUM002 de la CALLE000 (documento número uno de la contestación al f. 339) pone de manifiesto que no sólo era proyectista, sino también director de la obra, como así resulta del certificado de obra parcial datado el 24 de Marzo de 2.009 (documento número tres de la contestación a los f. 343 y 344). 4º) La Ley de Ordenación de la Edificación distingue claramente en sus artículos 12 y 13 al director de la obra y al director de la ejecución. Es cierto que el primero de dichos preceptos establece en su apartado g ) que también serán obligaciones del director de obra las relacionadas en el artículo 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, pero es a la parte actora la que incumbía la carga probatoria de ese extremo. 5º) La propiedad no designó un director de ejecución, pese a las advertencias que le realizaba el ahora apelado, dado que en el acta de 19 de Noviembre de 2.007 se reseña que ' Ricardo recuerda a la propiedad la necesidad de contratar, previo al inicio de las mismas, la preceptiva Dirección Técnica de las Obras, así como la designación del Coordinador de Seguridad y Salud' (documento número diecinueve de la demanda a los f. 49 y 50). En la de 12 de Diciembre de ese mismo año, se dice que ' Ricardo recuerda al propietario la imposibilidad de abordar las obras contempladas en el Proyecto Básico y de Ejecución de Habilitación de Planta Baja para Garaje y Trasteros, sin la designación previa de la Dirección de Obra, ni el nombramiento del Coordinador de Seguridad y Salud' (documento número veinte de la demanda a los f. 51 y 52) y en la de 13 de Febrero de 2.008 (documento veintidos de la demanda a los f.

55 al 57) se hace constar que ' Ricardo confirma al propietario que el uso previsto para los locales anexos al garaje, de acuerdo con el Proyecto Básico y de Ejecución de Habilitación de Planta Baja para Garaje y Trasteros, no puede ser otro distinto del de trastero, almacén o similar y que sigue pendiente la designación de la Dirección de la Obra y el nombramiento del Coordinador de Seguridad y Salud'. De ahí que la juzgadora de instancia entienda que ese trabajo no se encargó al Sr. Ricardo que bien podía haberlo asumido a tenor de lo previsto en el artículo 12.3. g) de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación con la debida retribución, de modo que la promotora asumía la carencia de esta dirección inmediata de la obra, por lo que el motivo habría de decaer.



TERCERO.- Aunque no fuese así, y al objeto de apurar las posibilidades dialécticas que ofrece el conficto, entendiésemos que el Sr. Ricardo asumió funciones de director de la ejecución de la obra, en base al contenido de las actas referenciadas en el fundamento anterior, esto es, las de 8 de Agosto, 31 de Octubre, 19 de Noviembre, 12 de Diciembre de 2.007 y 13 de Febrero de 2.008 (documentos números diecisiete al veintidos de la demanda a los f. 47 al 57), no por ello habría de diferir el fallo recaído y que ahora se impuga y ello en atención a las razones que a continuación se exponen: 1º) De los 71.111'96 euros que se le reclaman, 47.996'76 euros responden al coste de reposición por defectos de ejecución de obra, cifra ésta que se identifica con el valor que el perito Don Rafael le confiere en su informe fechado el mes de Junio de 2.009 (documento número treinta y tres de la demanda a los f. 102 al 202, singularmente f. 133). 2º) Como se indica en el hecho primero de la demanda, la constructora Dissen y Deco S.L. comenzó a realizar los trabajos acordados el 8 de Enero de 2.007, sin embargo, el Sr. Ricardo visita el inmueble el 20 de Julio de 2.007 (documento número dieciseis de la demanda a los f. 44 al 46) reseñándose en el acta levantada al efecto que la obra ejecutada hasta ese momento era el 49%, figurando partidas que estaban al 100% como las de demoliciones y estructuras, al 95% las de falsos techos y al 90% las de cubiertas, particiones y carpintería exterior (f. 46), precisando el Sr. Ricardo que se debía proyectar mortero hidrófugo para el correcto comportamiento al fuego del forjado del techo de planta baja y que los trasdosados de cartón yeso debían realizarse con placas hidrófugas para evitar humedades en muros de planta baja cuya existencia había comprobado (f. 44 y 45).

Luego cuando dicho codemandado entró en el proyecto se había ejecutado ya el porcentaje de obra antedicho, no concediéndose la licencia para obras mayores hasta el 16 de Noviembre de 2.007 (documento número siete de la contestación a los f. 463 y 464). 3º) Pero es que además no es sólo que inició sus tareas cuando, había determinadas partidas ya materializadas, sino que tampoco las concluyó, puesto que el 17 de Julio de 2.008 presentó escrito en el Colegio Territorial de Arquitectos renunciando a continuar en el encargo de dicho trabajo profesional (documento número uno de la contestación al f. 339), emitiendo certificado de obra parcial el 24 de Marzo de 2.009, comprensiva de la realizada durante el período de Agosto de 2.007 a Julio de 2.008 (documento número tres de la contestación a los f. 343 y 344), siendo el certificado final de 24 de Marzo de 2.009 (documento número treinta y siete de la demanda al f. 206) y 4º) De las fechas reseñadas se colige que si la ejecución de la obra abarcó desde el 8 de Enero de 2.007 al 24 de Marzo de 2.009, de esos veintiseis meses el Sr. Ricardo únicamente estuvo en ella durante once meses, por lo que pretender achacarle la totalidad del coste de reposición por defectos en la ejecución de obra no parece que revista fundamento, a lo sumo podrían serlo las existentes durante el tiempo que desempeñó su cometido profesional.



CUARTO.- Como declara la SS. del T.S. de 14-2-11 con apoyo en la 4-12-07 , que, a su vez, cita la de 3-4-00 , la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra ( SS. del T.S. de 27-6-94 ), respondiendo por las irregularidades apreciadas en el proyecto y diseño de la edificación, cuando no se ajusta a las exigencias de la 'lex artis' ( SS. del T.S. de 9-3-00 y 15-5-95 ). En la fase de la ejecución les corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto ( SS. del T.S. de 28-1-94 ).

Responden de los vicios de la dirección cuando no vigilan que lo construído sea traducción fáctica de lo proyectado y los defectos sean objetivos y obedezcan a una falta de control sobre la obra ( SS. del T.S. de 18-10-96 ). Así mismo, responden por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles ( SS. del T.S. de 29-12-98 ), al incumbirles la general y total dirección de la obra, así como la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en ella ( SS. del T.S. de 24-2-97 , 19-10-98 , y 24-5-06 ). Esta doctrina jurisprudencial resulta aplicable para el análisis del segundo motivo del recurso. La postura de los demandantes se apoya en el informe pericial confeccionado por el Arquitecto Don Rafael documento número treinta y tres de la demanda a los f. 102 al 202), mientras que la del codemandado Sr. Ricardo en el de la Arquitecta Doña Noelia (f. 569 al 592). El Sr. Rafael se refirió a 1) Cubiertas. 2) Estructura. 3) Particiones. 4) Protección contra el fuego 5) Revestimientos interiores. 6) Carpintería exterior. 7) Pinturas. 8) Fontanería. 9) Saneamientos.

10) Electricidad. 11) Climatización. 12) Equipamientos y 13) Trabajos Diversos, atribuyendo como causa de la mayoría de esas deficiencias la incorrecta puesta en obra de los distintos oficios que han manipulado e intervenido. A su vez, la Sra. Noelia indicó en sus conclusiones que ' los daños que se reclaman no han podido ser visualizados ya que a la fecha de inspección se encontraban ya reparados. De existir obedecen a defectos propios de una deficiente ejecución material de las obras donde no se han observado las normas de la buena construcción. Estos daños son en la mayoría anteriores al encargo del proyecto y por lo tanto corresponden a tareas realizadas sin una supervisión técnica y además muchos de ellos corresponden a obras no contempladas en proyecto y ejecutadas en la vivienda nº NUM001 de la planta NUM000 ' (f. 590 y 591). En el motivo segundo del recurso se hace mención a tres aspectos: viga mal dimensionada, la partida de protección de incendios y respecto de la dirección de la obra. El Sr. Rafael se refiere a ella en el apartado de estructuras al indicar que se ha encontrado con la disposición de una viga de madera insuficientemente dimensionada, lo que ha producido que no haya podido asumir las cargas a las que se encuentra sometida y por consiguiente presente excesivas flechas (f. 111), por su parte la Sra. Noelia expresa que el proyecto de ejecución contempla en la planta altillo la posición de un pilar situado a mitad aproximadamante de la luz de la viga que era existente y se mantuvo luego en el proyecto y que ha sido retirado, bien por error del constructor o bien por requerimiento del promotor para obtener una superficie diáfana en la habitación, desconociéndose en qué momento de las obras se retiró, añadiendo que de ningún modo la viga estaba insuficientemente dimensionada, ya que con el pilar central es capaz de asumir las cargas a las que se encuentra sometida (f.

577 y 578), por lo que, como bien dice la juez ' a quo', las dudas generadas al respecto habrán de perjudicar a la parte actora porque suya es la carga de la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La parte recurrente trata de contrarrestar esta apreciación aludiendo a la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 19-10-98 , 25-6-99 , 15-3-01 , 5-11-01 , 8- 11-02 , 22-7-04 y 2-6-05 , entre otras), que declara la objetivación de la responsabilidad mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación, a quienes, consecuentemente, incumbe desvirtuarla, demostrando que son ajenos a ella y como expresa la SS. del T.S. de 28-4-08 , por todas, acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen de aquél no recae sobre la parte actora, quien cumple con acreditar que la ruina existe y que se produjo en el plazo decenal, sino sobre la parte demandada. Mas aquí la duda no recae en el origen del daño sino en la existencia en sí del mismo, dado que el pilar figuraba en el proyecto como así lo refleja la Sra. Noelia , negando igualmente que la viga estuviese insuficientemente dimensionada. En lo atinente a la partida de protección de incendios, el Sr. Rafael establece como causa de las deficiencias de esta partida la inadecuada aplicación de la capa de fibra mineral, el insuficiente espesor utilizado, la manipulación indebida por los operarios de la empresa constructora y la inexistencia de endurecedor (f. 116), folio 116). La juez ' a quo' entendió que nada de ello era reprochable al director de obra, sino a la constructora, y a lo sumo al director de ejecución, de haber existido, lo que resulta confirmado también por el informe de Unisersa ( documento número treinta y seis de la demanda al f. 205), que expresa en el transcurso de la obra y el paso de diferentes oficios que en ella trabajaban fue mermando la consistencia del mortero. La Sra. Noelia no pudo constatar su existencia ( f. 581), máxime que como consta de la certificación de obra parcial nada de ello se había ejecutado cuando el Sr. Ricardo dejó la obra (f. 344). Finalmente y en cuanto, a la dirección de obra remitirnos a la dicho por la juzgadora de instancia cuando indica que de conformidad con el artículo 17.7 de la Ley de Ordenación de la Edificación 'El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento', cuando aquí lo firmado por el Sr. Ricardo , como antes se ha dicho, fue un certificado de obra parcial (documento número tres de la contestación al f. 344), con arreglo al cual sólo los capítulos de cubiertas e impermeabilizaciones estaban ejecutadas al 100 % y el resto no estaba concluido. Así mismo el Sr. Rafael da por acabadas sólo dos de ellas (f. 133). Finalmente señalar que la responsabilidad que pretende atribuirsele por una pretendida culpa ' in vigilando', resulta escasamente consistente, cuando renunció a su trabajo bastante antes de que la obra finalizase, desconociéndose, por tanto, el momento en que se produjo, de ahí que, por todo lo expuesto y haciendo nuestras la consideraciones que recoge la sentencia y que se dan por reproducidas en aras a evitar incurrir en innecesarias repeticiones, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Silvia López Monzó en nombre de Don Obdulio y Doña María Teresa contra la sentencia dictada el 5 de Julio de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 185/11, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.