Sentencia Civil Nº 260/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 213/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rollo núm.: 213/12

S E N T E N C I A Nº 260

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma de Mallorca, bajo el número 1845/10 , Rollo de Sala número 213/12, entre partes, de una como demandada-apelante, la "Caja de Ahorros del Mediterráneo S.A.U.", representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Carmen Gayá Font, dirigida por el letrado don Juan Buades Feliu y, de otra, como actores-apelados, doña Ana María , don Jesús Manuel , doña Aurora y don Abilio , representados en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Santiago Cabrer Cardona y dirigidos por el letrado don Carlos Hernández Guarch.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Ana María , don Jesús Manuel , doña Aurora y don Abilio , representados por el procurador de los tribunales don Santiago Cabrer Cardona, contra la entidad "Caja de Ahorros del Mediterráneo S.A", representada por la procurador de los tribunales doña María del Carmen Gayá Font, en consecuencia se adoptan los siguientes pronunciamientos: a) Se declara que la actuación de la entidad demandada "Caja de Ahorros del Mediterráneo S.A.", en el contrato suscrito por los actores de fecha 6 de febrero de 2007 de préstamo hipotecario en escritura pública otorgada ante notario de Palma de Mallorca don Andrés Isern Estela bajo el número de protocolo 470/2007, está viciado por dolo incidental. b) Se condena a la entidad demandada "Caja de Ahorros del Mediterráneo S.A" a que abone a los actores, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 11.592,54 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. c) No se hace expresa imposición de costas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 24 de mayo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Hechos y planteamiento del recurso

Al hallarse Doña Ana María y don Jesús Manuel en una situación de sobre endeudamiento, con deudas por un importe aproximado de 40.000 €, con dificultades para hacer frente al préstamo hipotecario suscrito con la "Unión de Créditos Inmobiliarios, Establecimiento de Financiero de Crédito, S.A." con una cuota mensual de 725 €, acudieron a los servicios de la entidad "Supermercado Hipotecario, S.L." para conseguir una reunificación de créditos y una refinanciación.

Tras requerir a los solicitantes para que acreditaran la solvencia de su hija doña Aurora , y del novio de ésta don Abilio , "Supermercado Hipotecario, S.L." puso en contacto a los Srs. Ana María Jesús Manuel con la Caja de Ahorros del Mediterráneo, entidad con la que el 6 de febrero de 2007, otorgaron escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 210.000 €.

En el mismo acto doña Ana María , don Jesús Manuel , doña Aurora y don Abilio , hoy demandantes, firmaron un reconocimiento de deuda a "Supermercado Hipotecario S.L." de 5.000 €, por sus servicios de consultoría.

El día inmediatamente anterior a la firma de la escritura de préstamo, la Caja de Ahorros del Mediterráneo ingresó en la cuenta de ahorro de los demandantes la suma de 1.000 € de manera que hubiese en ella fondos suficientes para cobrar el importe de la primera prima de los seguros concertados con motivo de la concesión del préstamo hipotecario, que importaron un total de 663,02 €.

El día del otorgamiento de la escritura la CAM ingresó en la cuenta de los demandantes 194.000 € permitiendo así la cancelación del préstamo hipotecario anterior de 182.801,66 €.

En dicha cuenta se cargaron, además, 10.000 € en concepto de "compraventa", según anotación en la propia libreta de ahorros y que, en realidad, se correspondían a la comisión cobrada por "Supermercado Hipotecario S.L.".

Por otro lado, de la suma ingresada, la CAM descontó 4.200 € por una comisión y se produjeron otras dos disposiciones, una de 5.083,45 € y otra de 78,01 €.

El resumen de todo ello es que la operación de refinanciación supuso para los demandantes gastos que ascendieron a 21.820,23 €, y les reportó una liquidez de tan solo 5.378,11 €.

En el presente proceso los prestatarios ejercitan acción tendente a que se declare que en la conclusión del negocio descrito concurrió dolo incidental de la prestamista y, subsidiariamente, negligencia por deficiente información, solicitando que la entidad crediticia demandada sea condenada a restituirles todos los referidos gastos.

En su escrito de contestación la Caja de Ahorros del Mediterráneo negó que hubiera incurrido en dolo o negligencia generadores de responsabilidad contractual; que la cláusula novena del contrato preveía la suscripción de un contrato de seguro que cubriera el riesgo de incendio del inmueble hipotecado; que ese contrato de seguro de incendio, junto con los seguros de vida de doña Aurora y don Abilio fueron suscritos el 5 de febrero de 2007 por los hoy demandantes; que los 10.000 € se corresponden con un pago en efectivo que los demandantes debían hacer a "Supermercado Hipotecario S.L." previamente acordado, habiendo recibido un sobre con ese efectivo que ellos mismos entregaron a dicha intermediaria financiera; que el cobro de la comisión se hizo con arreglo a lo estipulado en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario; y que los 5.083,45 € se corresponden a gastos del préstamo estipulados en la cláusula quinta.

La sentencia de primera instancia declara que sí concurrió dolo incidental en la entidad prestamista, con infracción del deber de información establecido en las normas reguladoras de la transparencia bancaria lo que, entiende, el juez "a quo", implica el incumplimiento de los requisitos de validez que se exigen en el artículo 10.1.a) de la Ley General de Protección de los Consumidores y Usuarios .

En cuanto al importe de la indemnización, sostiene la resolución que puso fin al anterior grado jurisdiccional que éste ha de quedar integrado por las siguientes partidas: a) La comisión de apertura no ha de ser del 2% sino del 1'5% que es lo que la representante de la entidad demandada consideró como normal al ser interrogada, siendo la diferencia entre uno y otro porcentaje de 1.050 €; b) 10.000 € que recibió la intermediaria financiera "Supermercado Hipotecario S.L." en el acto mismo de otorgamiento de la escritura ya que los actores solo reconocieron adeudar, en este concepto, 5.000 €; y c) 542,54 € correspondientes a las primas de los seguros de vida que no eran obligatorios según la escritura de préstamo hipotecario en la que únicamente se previó la suscripción de seguro de incendios.

Dicha sentencia constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte demandada cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) No hubo dolo incidental en la actuación de la CAM puesto que la entidad se condujo con arreglo a un protocolo estándar por lo que no puede sostenerse que se hubiese utilizado dolo para imponer condiciones concretas que no se hubiesen pactado sin dicho engaño, sino que el alegado dolo abarcaría, en su caso, la causa y afectaría a todo el contrato. En este sentido, sostiene el apelante, la sentencia es incongruente pues en ella se afirma (página 15), que de haber conocido los actores las condiciones no habrían suscrito los contratos, lo que parece referirse al dolo determinante y no al incidental siendo éste último el que constituye el fundamento de la acción ejercitada.

b) En cualquiera de sus tipos, el dolo ha de ser probado. Según el recurrente la sentencia de primera instancia hace descansar el dolo en el incumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de sus obligaciones de transparencia bancaria que para el apelante el juez "a quo" no concreta en la infracción de una concreta norma. Así:

i) Se alude a la infracción del artículo 10.1.a) de la Ley General de Consumidores y Usuarios que exige concreción, claridad y sencillez en la redacción de los contratos, pero no se indica en qué cláusula concreta del contrato es oscura o farragosa.

ii) El artículo 1.4 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 y la norma 5ª de la Circular 8/1990 del Banco de España detallan contenidos mínimos del clausulado general de los contratos que el de autos cumple.

iii) El artículo 7.2 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 se refiere a la entrega de copia del contrato, y no consta que se incumpliese esta obligación en el caso de autos.

iv) El artículo 13 de la Ley General de Consumidores y Usuarios exige la información veraz sobre el precio de producto lo que, según la apelante, se cumple en la escritura de préstamo en la que se precisan comisiones y gastos que ha de abonar el consumidor.

v) No existía al tiempo de concertarse el préstamo de autos, precepto legal alguno que obligase al banco a la entrega de oferta vinculante ni de documentación precontractual alguna.

vi) Se hace derivar la vulneración de las normas de transparencia del hecho de que fuese el director quien facilitase oralmente la información a los prestatarios el mismo día de la firma de la escritura, olvidando el juez de primera instancia, según la apelante, que la entidad intermediaria había informado a los demandantes de las condiciones del préstamo y de sus características.

c) La sentencia no valora la intervención del fedatario público que puso de manifiesto a los contratantes el contenido de lo que iban a firmar.

d) La vulneración de las normas administrativas sobre transparencia bancaria no implica por sí misma la concurrencia de vicio de consentimiento, y mucho menos de dolo.

e) La sentencia no toma en consideración las pruebas sobre el conocimiento previo, por parte de los demandantes, de las condiciones de la operación. Así, entre los documentos aportados con la demanda obra una factura de "El Supermercado Inmobiliario", de 5 de febrero de 2007, un día antes de la firma del préstamo, firmada por "el cliente", por importe de 15.000 €. Con respecto al pago de esta comisión el banco no hizo, según el recurrente, sino seguir las instrucciones de "Supermercado Hipotecario S.L." (documento 15 de la demanda), entregando un sobre a los demandantes el mismo día del otorgamiento de la escritura previa firma del correspondiente recibo, y haciéndoles saber que eran los 10.000 € cuya entrega a la intermediaria financiera habían acordado, siendo irrelevante que el pago se anotase como "compraventa". Aduce el apelante que el banco no conocía el objeto de la disposición en efectivo.

f) La sentencia no tiene en cuenta que según la demanda (hechos segundo, tercero y cuarto), hubo negociaciones de los demandantes con "Supermercado Hipotecario S.L.", y que la Sra. Ana María desconfiaba de las gestiones realizadas por esa intermediaria por lo que buscó asesoramiento profesional de un abogado, de todo lo cual se infiere que los demandantes no actuaron con la debida diligencia.

g) Los hoy actores han dirigido acciones de todo tipo, incluso penales, contra la sociedad mediadora.

h) Además, sostiene el apelante, es necesario tener en cuenta las características concretas del préstamo de autos, como son que, por su cuantía, no era necesaria la entrega de oferta vinculante; que al concurrir una empresa mediadora es normal que se reserve a ésta el trato directo con los clientes; y finalmente, en este tipo de operaciones es habitual el pago en efectivo para la cancelación de deudas que no constan en escritura pública.

i) Aún en la hipótesis de que hubiera habido dolo incidental, no existe perjuicio alguno para los demandantes.

j) En cuanto a la comisión del 2% lo que dijo en juicio la representante de la demandada es que hoy en día es habitual la de 1'5%, pero que ignoraba cual era la normal al tiempo de concertarse el préstamo de autos tres años antes. La apelante aporta distintos índices con arreglo a los cuales la comisión de apertura del 2% no era excesiva para el año 2007.

k) En cuanto a los 10.000 €, su pago no se pactó en el contrato de préstamo sino, en su caso, en un negocio jurídico distinto. Pero si el propio juez "a quo" entiende que los honorarios pactados fueron de 5.000 €, no se entiende por qué se condena a la demandada a devolver los 10.000 y no los 5.000 resultantes de restar a la cantidad abonada los honorarios realmente adeudados según el propio juez de primera instancia.

l) Respecto a los seguros de vida, alega el recurrente que, como en el caso anterior, se trata de negocios jurídicos distintos del préstamo que es el que es objeto de impugnación y, en cualquier caso, se firmaron un día antes del otorgamiento de la escritura habiendo declarado tanto la actual directora de la sucursal como el anterior que se trata de una práctica habitual en la concesión de préstamos hipotecarios.

SEGUNDO.- Dolo incidental, información y transparencia bancaria.

El artículo 1270, párrafo segundo, del Código Civil , establece que "el dolo incidental solo obliga a quien lo empleó a indemnizar daños y perjuicios".

La Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en su sentencia de 20 de junio de 2011 , ha señalado con respecto al dolo incidental que " No obstante la falta de definición legal, la noción de dolo incidental es clara: es la conducta engañosa que lleva a quien, libre y conscientemente, está decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental".

El dolo consiste no solo en una conducta activa de maquinación, sino que, como indica la misma sentencia, "ac tuar en el tráfico contractual mediante medias palabras o con reticencia es claro que atenta contra el principio de la buena fe que, por imperativo del artículo 7.1 del Código Civil , debe ser operante en el ejercicio de cualquier derecho. En consecuencia, el dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la postre engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuando, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte".

La doctrina recogida en la referida sentencia no es sino aplicación de la jurisprudencia con arreglo a la cual " el dolo como vicio del consentimiento contractual (es) comprensivo no sólo de la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratantes, sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte... aprovechándose de ello" ( SSTS de 21 de julio de 1993 , 27 de septiembre de 1990 , 28 de noviembre de 1989 y 15 de julio de 1987 ).

Por otro lado, el Tribunal Supremo también ha vinculado el dolo a la omisión de la información. Así, la sentencia del Alto Tribunal de 11 de julio de 2007 indica que "Según reiteradísima doctrina de esta Sala el dolo abarca no sólo la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invialide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada ( STS 15-6-95 , con cita de otras anteriores, y en términos muy similares SSTS 23-7 y 31-12-98 ), de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico (STS 19- 7-06".

En consecuencia, si se acredita que una parte contratante no proporcionó a la otra la información que le debía facilitar, puede entenderse que ha incurrido en dolo determinante de error, es decir, de una falsa representación subjetiva de la realidad, dolo que en el caso de autos sería incidental por haber postulado la demandante la concurrencia de este tipo de vicio del consentimiento, y no el más grave dolo determinante o causal.

La sentencia de primera instancia declara la existencia de dolo incidental, con independencia de que a lo largo de sus razonamientos haga referencia al dolo en general, sin que por ello pueda ser tachada de incongruente, como lo hace el recurrente.

TERCERO.- La infracción de la normativa de transparencia bancaria no supone por sí sola incumplimiento contractual

Es cierto que, como señala la entidad apelante, la infracción de la normativa administrativa que regula la transparencia bancaria no supone, por sí sola un incumplimiento de las normas civiles sobre obligaciones y contratos.

Ahora bien, ello no quiere decir que la infracción administrativa carezca totalmente de repercusión en el contrato. Así:

a) El Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de diciembre de 2009 señala que " No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ". En el mismo sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 7 de octubre de 2011 .

b) Las normas reguladoras de la transparencia bancaria marcan unos estándares de conducta para las entidades crediticias que pueden ser tomados en consideración por los tribunales a los efectos de determinar si en fase precontractual, contractual y de ejecución el banco se ha acomodado o no, en el ámbito especializado de su actividad, a los parámetros que le son exigibles. A tales efectos, el referente puede ser el establecido en las órdenes ministeriales sobre transparencia bancaria, o en las circulares del Banco de España, puesto que lo que dichas normas pretenden es asegurar el derecho a la información en el sistema bancario con la finalidad tanto de lograr la eficiencia del sistema bancario como de tutelar a los sujetos que intervienen en él.

La infracción de las normas administrativas que regulan la transparencia bancaria puede tener influencia en el contrato si se halla su anclaje en una norma del ordenamiento jurídico privado reguladora de las obligaciones y contratos.

Todo ello exige un análisis individualizado de cada caso para determinar si, en efecto, la omisión de la información exigida por la normativa sobre transparencia bancaria ha supuesto una falta de la buena fe exigible en todo contrato ( artículo 1258 del Código Civil ) o ha impedido la adecuada formación del consentimiento que los preceptos relativos al error y al dolo pretenden garantizar ( artículos 1265 y concordantes del Código Civil ).

Pues bien, la Orden de 12 de diciembre de 1989, del Ministerio de Economía y Hacienda sobre Tipos de Interés y Comisiones, Normas de Actuación, Información a Clientes y Publicidad de las Entidades de Crédito recoge las normas de transparencia bancaria aplicables al contrato de autos.

Es cierto que la norma prevé la entrega obligatoria al cliente de la documentación precontractual en el caso de operaciones de préstamo y crédito inferiores a diez millones de pesetas y que, por tanto, queda excluida la concesión del préstamo de autos por ser su importe superior.

Pero la misma norma establece que dicha entrega es obligatoria, medie o no petición del cliente, sin referencia a cuantía alguna, para la apertura de cuenta corriente a la vista o cuenta de ahorro, y es lo cierto que las operaciones de autos dieron lugar a la apertura de una cuenta de ahorros a nombre de los cuatro prestatarios (folios 202 a 204) y, en cambio, no consta que se les hiciese entrega de la correspondiente documentación precontractual.

Pero es que, además, el resultado de las actuaciones de la demandada -con la intermediación de "Supermercado Hipotecario S.L."- revela, por sí solo una defectuosa información a los prestatarios. El juez de primera instancia, en su fundada sentencia, describe gráficamente la situación: Doña Ana María y don Abilio pagaban una cuota de unos 750 € mensuales por su anterior hipoteca, con una amortización en 360 cuotas, y un TAE del 4,43%, y habían acumulado unas deudas de 40.000 €. A partir de los contratos de autos la cuota mensual ascendió a 1.015,63 €, amortización en 480 cuotas, TAE del 5,261% y, después de pagar todos los gastos y comisiones, dispusieron tan solo de 5.378,11 € para abonar sus deudas.

Es evidente que una operación tan perjudicial para los prestatarios solo puede explicarse por una defectuosa formación del consentimiento de éstos, puesto que a pesar de haber culminado la refinanciación no podían atender las deudas pendientes y, en cambio, se veían obligados al abono de importantes cantidades cuya devolución parcial es la que se reclama en el presente proceso.

Finalmente, sobre esta cuestión de la infracción de normas administrativas reguladoras de la actividad bancaria, ha de señalarse que el artículo 2 de Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios obliga a la entrega de una oferta vinculante para el caso de subrogaciones hipotecarias y, si bien es cierto que la de autos no se presentó formalmente como tal, no lo es menos que a través de ella lo que se consiguió fue, efectivamente, una subrogación de la CAM en el crédito que ostentaba previamente "Unión de Créditos Inmobiliarios SA, Establecimiento Financiero de Crédito", con garantía sobre la vivienda de los prestatarios iniciales, don Jesús Manuel , y doña Ana María , sin que conste la entrega de oferta vinculante alguna en la documentación precontractual traída al proceso.

CUARTO.- La intervención del fedatario

La intervención del notario en un determinado acto confiere al correspondiente documento la condición de documento público, con los efectos probatorios que ello implica, pero no sana el negocio jurídico de los posibles vicios de los que pudiera adolecer.

La notaría no es el lugar más indicado para que el banco cumpla con su deber de información y, de hecho, la normativa de transparencia exige no solo la constancia en el documento de ciertos requisitos sino también información precontractual que, por definición, ha de prestarse antes de la perfección del contrato.

En consecuencia, no puede admitirse la tesis del apelante de que la intervención del notario excluye el dolo incidental puesto que si así fuese sería ociosa información alguna al consumidor a cargo de las entidades bancarias ya que cualquier omisión quedaría suplica por la actuación del empleado público.

QUINTO.- El pago a "Supermercado Hipotecario S.L."

Al folio 211 obra factura de "El Supermercado Hipotecario S.L." firmada por una persona no identificada en el mismo documento constando en la antefirma "Conforme el cliente".

Dicha factura está fechada el 5 de febrero de 2007.

No se ha puesto en duda la autenticidad del documento. Lo que no es considerado como una práctica correcta es el modo en que la CAM organizó su pago.

Así, en el mismo escrito de interposición del recurso se relata que para el pago de dicha cantidad se arbitró la siguiente operativa: Antes de acudir a la notaría para el otorgamiento de la escritura, el banco, sin que conste autorización de los titulares de la libreta de ahorro, extrajo de ella 10.000 € que llevó en un sobre a la notaría el representante de la CAM. Allí mismo, don Casiano entregó el sobre a los prestamistas haciéndoles firmar un recibo e indicándoles de que debían entregar el sobre al representante de "Supermercado Hipotecario S.L.", que también había acudido a la notaría para la firma del reconocimiento de deuda.

De ese proceder resaltan tres extremos de relevancia: El primero es que la CAM dispuso de 10.000 de la cuenta de los demandantes sin la debida autorización de los depositarios. No puede argumentar el banco a tales efectos que lo hizo siguiendo instrucciones de un tercero, como "Supermercado Hipotecario S.L." pues no consta orden de pago ni domiciliación de los titulares de la cuenta a favor de dicha entidad. No puede el banco disponer de los fondos de una cuenta siguiendo instrucciones de quien no es titular de la misma. La CAM se adelantó a la voluntad presunta de los prestatarios para facilitar a "Supermercado Hipotecario S.L." el cobro de sus honorarios; y ésta última actuó como una compañía de facturación adicional. La convivencia entre ambas dio lugar a que se dispusiere de dinero ya ingresado en el patrimonio de los prestatarios, sin su autorización.

En segundo lugar, lo que dicha operativa revela es un alto grado de colaboración y connivencia entre la CAM y "Supermercado Hipotecario S.L." de manera que puede entenderse que tanto una como otra quedan obligadas a la indemnización de daños y perjuicios derivados de este proceder conjunto, que es lo que los demandantes, en definitiva, pretenden, en cuanto que ambas produjeron el perjuicio.

Finalmente, la actividad desplegada por "Supermercado Hipotecario S.L." fue la propia de la intermediación. No puede entenderse, como parece sugerir el apelante, que por la mediación de un tercero quede eximido el banco de su obligación de informar. En cualquier caso, ninguna prueba se aportado a las actuaciones acreditativa de la información que la intermediaria dio a los prestatarios sobre el contrato que iban a firmar con la CAM.

SEXTO.- La comisión de apertura

El juez de primera instancia rebaja la comisión de apertura con el argumento de que la representante de la demandada manifestó en juicio que la comisión habitual era del 1'5%. Pero es cierto que, como alega el apelante, dicha afirmación la refirió la declarante a los momentos actuales, es decir, al tiempo de celebración del juicio. Pero nada dijo sobre la comisión de apertura habitual en el momento de concertarse el contrato de préstamo de autos.

En consecuencia, en este concreto extremo deberá entenderse que los demandantes no han acreditado el daño, por lo que no procede incluir en la indemnización los 1.050 € correspondientes al 0'5% de la diferencia.

SÉPTIMO.- El pago de los honorarios a "Supermercado Hipotecario S.L."

Respecto de este concepto indemnizatorio alega el apelante que se refiere a un contrato distinto al impugnado en este proceso que, como viene diciéndose, es el de préstamo.

Sin embargo, ya se ha dicho antes que la CAM y "Supermercado Hipotecario S.L." actuaban en estrecha colaboración, como se observa en el modo de proceder del banco para asegurar a "Supermercado Hipotecario S.L." el pago de sus honorarios.

Es cierto que el contrato con "Supermercado Hipotecario S.L." no se impugna y que, en congruencia con ello, ningún pronunciamiento puede contener la sentencia que ponga fin al presente litigio sobre la invalidez de dicho contrato. Pero no puede olvidarse que lo que se ejercita es una acción indemnizatoria por dolo incidental ex artículo 1270, párrafo segundo, del Código Civil , y en ese sentido sí cabe entender que el pago de honorarios es un gasto derivado de la utilización de dolo para el otorgamiento de la escritura de préstamo, por lo que debe confirmarse la sentencia en este concreto extremo.

No existe contradicción entre condenar a la demandada a devolver esta cantidad y declarar que los honorarios pactados fueron de 5.000 €, como hace la sentencia de primera instancia, y ello porque los demandantes firmaron un reconocimiento de deuda por este último importe, que será el que finalmente habrá de cobrar, en su caso, la intermediaria.

OCTAVO.- Los seguros de vida

Respecto a los seguros de vida, el recurrente reitera que se trata de contratos distintos del impugnado. Sin embargo, como se acaba de decir con relación al contrato de intermediación financiera, la sentencia no declara la nulidad de los seguros de vida, que no le fue solicitada, sino que entiende que el pago de las primas es un daño más causado por el dolo incidental concurrente en la suscripción del préstamo.

Por otro lado, se trata de contratos con vinculación causal plena al de préstamo ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 ).

NOVENO.- Costas y depósito

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Carmen Gayá Font, en nombre y representación de "Caja de Ahorros del Mediterráneo", contra la sentencia dictada el día 30 de enero del año en curso por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma de Mallorca en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se modifica dicha resolución en el único extremo de que la condena dineraria asciende a 10.542,54 €.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus restantes extremos.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Con devolución del préstamo constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.