Sentencia Civil Nº 262/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 257/2010 de 15 de Noviembre de 2010

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  • Núm. Recurso: 257/2010
  • Núm. Cendoj: 14021370022010100553

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 262/10

SECCIÓN SEGUNDA

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

D. ADELA MARÍA ÁVALOS CUBERO

APELACIÓN CIVIL

ROLLO 257/10

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS

DILIGENCIAS PREVIAS 404/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE CÓRDOBA

En Córdoba, a 15 de noviembre de dos mil diez

Contra la sentencia de 14 de abril de 2010 dictado por el Juzgado de primera instancia número 5 de Córdoba , como resultado de la pieza separada de situación personal y medidas cautelares en el curso de las diligencias previas 404/09, se interpuso recurso de apelación por la representación de D Gabriela , que fue admitido y recibido en esta audiencia, se le dio el trámite establecido en la Ley, personándose en tiempo y forma el sr. Vida López, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Córdoba, en representación de la apelante DÑA. Gabriela , como parte y el MINISTERIO FISCAL como apelado, IMPUGNANDO DICHO RECURSO e interesa la confirmación de la resolución recurrida; El inicialmente demandado Roque , se mantiene en rebeldía procesal. Dando por reproducidos en este punto los antecedentes de hecho puestos de manifiesto en el auto recurrido; estándose en el caso de dictar la oportuna resolución. Ha sido Ponente del presente recurso, la Ilma. Señora magistrada suplente Dña. ADELA MARÍA ÁVALOS CUBERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 14 de abril de 2010 el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba resuelve mediante sentencia en el procedimiento de modificación de medidas nº 404/09 en el sentido de desestimar la demanda planteada por DOÑA Gabriela , en los siguientes términos:

" Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Gabriela , contra D. Roque , en situación de rebeldía procesal, sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de fecha 14 de mayo de 2007, recaida en los autos nº 82/2006 dl Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba y debo aprobar y apruebo las siguientes modificaciones de las medidas definitivas aprobadas por la mencionada sentencia:

1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio sujetos a patria potestad de ambos progenitores.

2.-Se mantiene el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de los tres hijos menores y del padre en cuya compañía quedan.

3.-Se establece a favor de la madre el mismo régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio.

4.- Se fija la cantidad mensual de 450 euros , en concepto de pensión de alimentos a favor de los tres hijos menores del matrimonio a razón de 150 euros para cada uno de los hijos, a abonar por la madre, pagadera por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe el padre. La citada cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5.-Los gastos extraordinarios que tengan los hijos menores serán abonados por mitad entre ambos progenitores."

SEGUNDO.- Que ante este fallo desestimatorio, la representación procesal de DOÑA Gabriela , presenta en tiempo y forma recurso de apelación ante esta Ilma Audiencia en el que en base a las alegaciones que estimó convenientes a su derecho y que posteriormente serán objeto de análisis, solicita la revocación de la sentencia apelada y sean admitidos los pedimentos de la apelante formulados en su demanda inicial de modificación de medidas.

Frente a este escrito, y una vez evacuado traslado de los autos al Ministerio Fiscal, éste emite informe oponiéndose al mismo e interesando la confirmación de dicha resolución por sus propios fundamentos, al estimar que las medidas adoptadas son más beneficiosas para los menores y no entender acreditado los hechos que fundamentaban la demanda de modificación de medidas ejercitada por la ahora recurrente, en particular a la vista del informe pericial del equipo psicosocial.

El demandado, DON Roque , tal como hemos indicado anteriormente se mantiene en la rebeldía procesal ya declarada en primera instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Las alegaciones planteadas por la apelación, son fundamentalmente, y salvo la referida a la presunta incongruencia de la sentencia con lo solicitado por la parte, cuestiones de valoración de prueba.

Dado que el recurso afecta a la guarda y custodia de los hijos común de los litigantes, menores de edad, ha de precisarse previamente que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba aportada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y mantenida a favor de la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo la Sala limitadamente participa a través del examen del soporte audiovisual que documenta la vista, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que no desmerece la madre en modo alguno la paterna, como mejor opción de guarda para los niños, sin que acredite que en el momento actual se haya producido alteración esencial de circunstancia alguna que justifique un cambio en la alternativa de custodia, cuando el padre continua siendo la cuidadora principal de las niñas, sin que se detecte carencia significativas en ellas, ni perturbación o perjuicio que derive de su permanencia en el entorno paterno, a la vista del informe psicosocial, que recomienda, como finalmente hace la sentencia recurrida la atribución de la guarda del hijo también a este.

De la exploración judicial de los menores llevada a cabo en la instancia, se desprende sin lugar a dudas la capacidad del padre para ostentarlas y el deseo de los niños, de continuar con el la convivencia, voluntad que ha de ser tomada en consideración y respetada, en cuanto, a diferencia de lo que manifiesta la madre, no existen pruebas de aleccionamiento.

Adviértase además que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene en este tipo de procesos (artículo 749 de la L.E.Civil ), en exclusivo interés y beneficio de los menores, considera, en coincidencia con el Juez de primer grado, que sigue siendo la paterna la alternativa más adecuada de guarda, y así lo manifiesta en su escrito de oposición al recurso de apelación, de 7 de junio de 2.010.

En definitiva, no nos consta producida variación esencial alguna de circunstancias respecto de las consideradas al tiempo de la sentencia de divorcio, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos, para operar la modificación de medidas postulada, lo que conduce a confirmar la sentencia recurrida en este aspecto, al no acreditarse en esta alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez de primer grado, cuyo criterio aquí se comparte, por ser absolutamente correcto, modulado y prudente, cuando se ignora cual sería la situación de los hijos bajo el cuidado de la madre en el tiempo, siendo por el contrario que la opción paterna garantiza de forma adecuada los intereses superiores de los niños, lo que ha quedado acreditado por el periodo de convivencia de las dos menores con el padre.

En consecuencia, el superior interés de la menor nos impone la prudencia, con mantenimiento de la inicial atribución de guarda al padre, máxime cuando ello, no supone perdida de la relación afectiva, vínculo y apego de los niños y su madre, a la vista de los contactos amplios que mantienen, por el propio régimen de visitas impuesto.

Puntos más confusos del escrito de alegación suponen los referentes a la referencia al juicio de faltas 87/09, que resulta impertinente en este punto, y la referencia a la petición por parte de la madre de una pensión compensatoria en base a la situación de perjuicio causado al tiempo del divorcio, que por la propia naturaleza de este tipo de pensiones, cuya fin último es ajustar la situación de la pareja perjudicada por la situación de divorcio hasta que se adapte al entorno sociolaboral, carece de fundamente dado que ha pasado el tiempo suficiente para que se haya producido esta adecuación.

SEGUNDO: El segundo de los motivos de alegación es la incongruencia de la sentencia con lo solicitado por la demandante, que pone de manifestó ,que la situación que crea la nueva sentencia es notablemente más perjudicial para sus intereses suponiendo una reformatio in peius de la situación que pretendía modificar con su demanda, mas aun, según alega, cuando el padre demandado, ni interesa ni se opone a la modificación de la sentencia de divorcio. Y hemos de destacar al efecto que, con arreglo al contenido del artículo 218.1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes." "La congruencia de la resolución judicial es plenamente compatible con el principio "iura novit curia", ya que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso", o en la 187/1994, de 20 de junio (La Ley Juris. 17181/1994 ), razonando que "no existe ni puede existir incongruencia con relevancia constitucional cuando el órgano jurisdiccional ha utilizado argumentos jurídicos distintos de los esgrimidos por las partes, respetando las razones esenciales de la pretensión ejercitada, porque, al actuar así, se limita a cumplir la función que jurisdiccionalmente tiene asignada, sometido sólo al imperio de la ley (artículo 117.1 CE)" y, asimismo, en la número 87/1994, de 14 de marzo (La Ley Juris. 2456 -TC/1994 ), cuando dice que "el principio "iura novit curia" exime a los Tribunales de la carga de someter servilmente el razonamiento jurídico que les sirve de motivación para el fallo a las alegaciones de los litigantes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos". Ello, siempre que no se altere la causa petendi y no se sustituya el "thema decidendi". Asi, cuando se queja la parte recurrente de que la sentencia peca de incongruencia porque no es coherente con las pretensiones de las partes, no podemos aceptarlo porque resuelve todas las planteadas y las discrepancias entre los litigantes como las relativas a la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes, el régimen de visitas, el uso del domicilio familiar y las pensiones alimenticias de los hijos. Por tanto están resueltas todas las pretensiones deducidas y especialmente las que se combaten mediante el recurso. La congruencia no debe confundirse con el rechazo total o parcial de las pretensiones de la recurrente sin olvidar que hemos de tener en cuenta que la materia se halla sustraído al principio dispositivo, razón por la cual en modo alguno puede hablarse de incongruencia: se somete a juicio del órgano judicial una necesaria modificación de las medidas adoptadas por sentencia de divorcio, y el órgano juzgador, resuelve afirmativamente en el sentido de estimar la necesaria modificación, pero en sentido diferente a lo solicitado por la demandante.

TERCERO: Por último, y en referencia a la cita que se hace en atención a la obligación de prestar alimentos por parte de la madre a sus hijos, hemos de recordar que planteado el debate en esta segunda instancia en los términos relatados en el apartado anterior, procede con carácter preliminar traer a colación que, como ya se dijera por en sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga de quince de septiembre y cinco de diciembre , ambas de dos mil cuatro, el artículo 216 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone expresamente como "los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, ..." debiendo de atenderse, por tanto, a lo que sobre los mismos aleguen las litigantes en sus correspondientes escritos rectores -demanda y contestación-, pero disponiendo la misma norma expresamente a renglón seguido de lo literalmente indicado con anterioridad "... excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales", recogiendo el legislador procesal en su artículo 752 una marcada diferencia entre las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere el Titulo I del Libro IV (sobre procesos de capacidad, filiación, matrimonial y menores), según tengan por objeto materias sobre las que las partes no pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, de aquellas otras en que sí pueden transigir, renunciar, desistir o allanarse, encontrándose la ahora debatida acerca de la pensión alimenticia a favor de los menores dentro de materias indisponibles propias del primero de los grupos y, por tanto, consiguientemente, en principio, y en términos generales, aún en el supuesto, que no es el caso, de que los cónyuges litigantes hubiesen estado conformes con el no pronunciamiento sobre alimentos o, en su caso, con cualesquiera otras medidas que afectaran a las menores, se trataría de pactos o acuerdos que directamente quedarían afectados por el principio de orden público y oficialidad, quedando marcadamente atenuado el principio dispositivo que, indudablemente, presenta una preeminencia total y absoluta en la limitación del objeto principal del litigio, sin incurrir por ello en vicio de incongruencia o, en su caso, en infracción del principio de la "reformatio in peius" en esta segunda instancia, teniendo manifestado al respecto, en términos generales, la doctrina jurisprudencial que "el principio dispositivo no es de carácter absoluto, sino que tiene límites establecidos por el legislador al objeto de permitir a los Jueces y Tribunales dictar una resolución que lleve a cabo una justa ponderación de los intereses en presencia" -T.C. S. 52/1989 y T.S. 1ª S. de 2 de abril de 2002 .L a Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los supuestos, determinando el artículo 110 precitado que "el padre y la madre (ambos), aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad.

En base a lo anterior, se entiende que la resolución atacada era ajustada derecho, y por tanto, nos lleva a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Córdoba, Sr. Vida Bosque en representación de DOÑA Gabriela contra la sentencia de 14 de abril de 2010 dictado por el Juzgado de primera instancia nº5 de Córdoba , y en consecuencia confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas derivadas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los Autos originales, certificación de este Auto, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia lo acuerda, manda y firma, la Sala. Doy fe.-

Divorcio
Resolución judicial divorcio
Guarda y custodia
Menor de edad
Protección jurídica del menor
Régimen de visitas
Pruebas aportadas
Principio iura novit curia
Causa petendi
Proposición de la prueba
Valoración de la prueba
Voluntad
Reformatio in peius
Error en la valoración
Pensión por alimentos
Pensión compensatoria
Obligación legal de alimentos
Filiación
Patria potestad
Uso vivienda familiar
Hijo común
Hijo menor
Vicio de incongruencia
Alimentista
Principio de solidaridad
Alimentos entre parientes
Parentesco
Alimentante
Deberes de la patria potestad