Sentencia CIVIL Nº 262/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1515/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0008109
Recurso de Apelación 1515/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
1240/2016
Demandante/Apelante: DOÑA Felisa
Procurador: Doña Mª Belén Arce Cantano
Demandado/Apelado: DON Vicente
Procurador: Doña Mª Luisa García Manzano
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 262/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández Layos
_________________________________ _ _ _ /
En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Guarda y Custodia, bajo el nº 1240/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 ,
entre partes:
De una como apelante, doña Felisa , representada por la Procurador doña Mª Belén Arce Cantano.
De otra, como apelado, don Vicente , representado por la Procurador doña Mª Luisa García Manzano.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 6 de abril de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Arce Cantano, en nombre y representación de DOÑA Silvia contra D. Vicente acordando las siguientes medidas en relación con el hijo menor de edad Bernardo : -Atribución de la guarda y custodia del hijo común a la madre y demandante, si bien la patria potestad será compartida.

-Fijación de un régimen de visitas del padre con el menor en los términos recogidos en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución y que se da por reproducido.

-Fijación como pensión de alimentos para el menor a cargo del demandado de la cantidad de 150 € mensuales que deberá abonar en doce mensualidades por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por la madre a tal efecto. Dicha pensión se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice que en su caso lo sustituya. Además los gastos extraordinarios, entendiendo todos aquellos que sean imprevistos y no periódicos, así como los no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 454 , 458 y siguientes de la LEC .

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se estima la petición formulada por la parte actora D./Dña. Felisa de rectificar el /la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 06/04/2017, en el sentido de que en el fallo donde se hace constar Silvia debe de hace constar Felisa .

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Felisa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Vicente , escrito de oposición.

Por el Ministerio Fiscal se ha interesado la confirmación de la sentencia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita un régimen de visitas del padre para con el menor consistente en fines de semanas alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19 horas, y la tarde del miércoles, desde las 17 horas a las 19 horas.

Asimismo interesa que en concepto de alimentos se establezca el importe de 300 € mensuales.

Refiere que las visitas establecidas en la sentencia lo son en interés y en beneficio del padre, que no en interés del menor, dado que aquél puede visitar a este último en fechas y períodos normalizados de fines de semanas, y teniendo en cuenta también que el régimen establecido también perjudica a la recurrente dado que no puede disfrutar de los fines de semanas completos. Por lo demás, también refiere que el apelado percibe más ingresos de los que se indican en la nómina.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, reiterando el especial horario laboral que tiene el padre del menor, quien libra los domingos por la tarde y el lunes completo y también el viernes por la tarde, comenzando trabajar a las 20,30 horas. Refiere que las visitas establecidas en la sentencia no perjudican a la madre ni tampoco al menor.

En otro orden de consideraciones, se hace mención a los ingresos y a la situación laboral de uno y otro progenitor.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: El derecho de visitas se reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses. Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil , y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

Dicho lo anterior, es lo cierto que el padre ha afirmado que trabaja cinco horas al día, en el sector de la hostelería, incluyendo sábados y domingos, librando a las 17 horas de este último día y también el lunes.

Dado el trabajo del mismo y el sector en el que se desarrolla dicha actividad la Sala presume la realidad y la certeza de dichas afirmaciones, puesto que es claro que en el ámbito de la hostelería los horarios laborales, y los de descanso o libranza, en modo alguno coinciden con aquellos que rigen para otros centros de trabajo y otras actividades profesionales.

Téngase en consideración que la parte recurrente, en su momento, solicitó un régimen de visitas consistente en sábados, tres horas, y domingos, por el mismo tiempo, alegando que el apelado carecía de vivienda, etcétera. Tal petición también se mantuvo en la vista y, sin embargo, en el recurso se solicita que se incluya el sábado con la pernocta.

Es decir, la propia parte recurrente ya no objeta circunstancia alguna relativa a la pernocta del menor con su padre. El apelado reside actualmente con su madre, en régimen de alquiler.

En estas circunstancias, y puesto que el régimen de visitas establecido en la sentencia para los días que se señalan, aun no resultando típico respecto de los que habitualmente se fijan, en fines de semanas, no se observa que se perjudique al menor, puesto que, en definitiva, este último puede continuar con su rutina diaria en todos los sentidos, incluido el ámbito escolar, en los períodos en los que la sentencia ha establecido que aquel debe estar con el padre.

Sin embargo, y dada las razones expuestas por la recurrente, cuando advierte que el sistema de visitas establecido perjudica también personalmente a la misma, y puesto que se altera la disponibilidad de tiempo y de días de la misma, lo cual es cierto si se mantienen las visitas durante todos los viernes de la semana, y habida cuenta de que en razón del horario laboral del padre no es posible establecer la visita en la tarde del miércoles, desde las 17 horas a las 19 horas, se acuerda que las visitas del menor con el padre, los viernes, lo sea con carácter alterno, y coincidiendo con las visitas reconocidas al padre a partir del domingo.



TERCERO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

La recurrente trabaja en una panadería y percibe 1092 € mensuales mientras que el apelado trabaja por medio de contrato a tiempo parcial, aportándose nóminas en las que se refleja el importe de poco más de 500 € mensuales.

La recurrente reside con su madre, a la sazón, abuela materna del menor, mientras que el apelado reside con su madre en régimen de alquiler, abonándose renta de 650 € mensuales.

No existe ningún indicio o dato que permita presumir que los ingresos del apelado son superiores y distintos de los que se reflejan en la nómina.

No existen especiales gastos escolares del menor.

Por cuanto antecede es lo procedente desestimar el recurso en este apartado manteniendo la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada.



CUARTO: No obstante desestimar en lo sustancial el recurso interpuesto, dado el sentido de la presente resolución, y teniendo en cuenta el pronunciamiento relativo al régimen de visitas señalado en la presente resolución, y dada la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª Belén Arce Cantano en nombre y representación de doña Felisa , contra la sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en autos de Guarda y Custodia nº 1240/16, seguido a instancia de la antes citada contra don Vicente , y revocando parcialmente la sentencia apelada, acordamos establecer el régimen de visitas del padre para con el menor los viernes alternos, en el horario establecido, coincidentes con las visitas reconocidas al padre del menor, a partir del domingo.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1515-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe