Sentencia Civil Nº 265/2012, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 78/2012 de 28 de Septiembre de 2012

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  • Orden: Civil
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  • Tribunal: AP - Cuenca
  • Ponente: Casado Delgado, Ernesto
  • Núm. Sentencia: 265/2012
  • Núm. Recurso: 78/2012
  • Núm. Cendoj: 16078370012012100400

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00265/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 78/2012

Juicio Ordinario nº 346/2010

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cuenca

SENTENCIA Nº 265/2012

Ilmos. Sres.:

Presidente Acctal:

Sr. Solís García del Pozo

Magistrados:

Sr. Ernesto Casado Delgado (Ponente)

Sra. Vicente de Gregorio

En la Cuenca, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 346/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca y su Partido, seguidos a instancia de D. Olegario , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Melero de la Osa y asistido por el Letrado Sr. Lacort Cabrera, contra D. Torcuato , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Herráiz Fernández y asistido por la Letrada Sra. Montesinos Alfonso, sobre acción de división de cosa común ; todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Torcuato contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil once, siendo Ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca y su Partido se dictó sentencia en fecha treinta y uno de octubre de dos mil once, cuyo Fallo era del siguiente tenor literal:

"Estimando la demanda promovida por Dª. Susana Melero de la Osa, en nombre y representación de D. Olegario , deno declarar y declaro extinguido el condominio respecto de la finca catastral NUM000 del Ayuntamiento de Carboneras de Guadazaón en la forma que aparece en el plano suscrito por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Erasmo en el mes de noviembre de 2008 1ue consta en autos. Se imponen las costas a la parte demandada constituida por D. Torcuato ".

Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de D. Torcuato se preparó e interpuso recurso de apelación contra la reseñada sentencia en el que interesó se dicte sentencia por la que se desestime la demanda o subsidiariamente se declare haberse realizado ya la división resultando de la misma parcelas libres de cargas y gravámenes.

Tercero .- Admitido a trámite el recurso de apelación, por la representación procesal de D. Olegario se opuso al mismo alegando su inadmisibilidad y en cuento al fondo la desestimación.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 78/2012, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado,, habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dieciocho de septiembre del año en curso.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos de la resolución recurrida.

Primero. - El Juzgador de Instancia dicta sentencia por la que declara extinguido el condominio de la finca catastral NUM000 del Ayuntamiento de Carboneras de Guadazaón en la forma que aparece en el plano suscrito por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Erasmo en el mes de noviembre de 2008 1ue consta en autos sosteniendo que entre las partes existió un acuerdo extrajudicial para dividir la finca consistente en un escrito dirigido conjuntamente por los litigantes de fecha 21 de febrero de 2008 obrante al folio 34 de la causa dirigido al Ayuntamiento de Carboneras de Guadazaón en el que se reconoce la existencia de la servidumbre y como quiera que en materia de division de cosa común, del mismo modo que la partición de las herencias, debe guardarse la equidad y esta solo se consigue gravando la finca propiedad de Torcuato con una servidumbre a favor de la propiedad de Olegario .

Segundo .- Se alza la parte demandada contra la sentencia de instancia alegando, en primer lugar, la incongruencia "por exceso"respecto de la pretensión actora y ello por cuánto en el suplico de la demanda se interesa la división de cosa común y extinción del condominio y en el fallo, a pesar que formalmente no se establece la constitución de la servidumbre de 7 metros, si debe entenderse inherente dicho pronunciamiento por cuánto en el razonamiento jurídico segundo "in fine" señala " lo expuesto determina que solo puede aprobarse la división en el caso de que la finca del demandado que es más grande contenga la servidumbre a favor del demandante que es más pequeña porque de otra manera había desigualdad y no podría aprobarse la partición". Por otro lado, se alega que la división de la parcela tuvo lugar hace muchos años al fallecimiento de los padres de los litigantes y la propia parte actora así lo reconoce en el hecho segundo de la demanda, reconocimiento efectuado por el acto en la prueba de interrogatorio de parte y por el testigo Marcial , hermano de los litigantes, quién manifestó que se midió la finca, se realizó el sorteo y se adjudicaron 4 partes ( Marcial , Olegario , Torcuato e Asunción ) y cada hermano poseía en concepto de dueño y utilizaba su parte, construyendo el demandado, ahora recurrente, una vivienda. Por lo que respecta a la servidumbre, la solicitud de segregación realizada al Ayuntamiento de Carboneras de Guadazaón solo implica una solicitud de licencia administrativa y, en todo caso, es necesario la prestación de consentimiento lo que no ha acontecido en el caso de autos dado que se negó a firmar la escritura de segregación, compraventa y constitución de servidumbre, no encontrándonos en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 540 del Código Civil ( prescripción, reconocimiento del dueño del predio sirviente o sentencia firme) y, en todo caso, la finca propiedad del demandado tiene acceso a la calle Pajar y se pretende de una anchura de 7 metros cuando la calle a la que tiene acceso tiene 2,5 metros, esto es, más de dos veces superior a la calla a que dan fachada.

Tercero. - La parte apelada se opone al recurso alegando, como cuestión procesal, la inamisibilidad del recurso dado que la sentencia se dicta una vez entrado en vigor el art. 458 de la LEC , en redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de modo que se suprime la preparación del recurso de apelación debiendo ser interpuesto en el plazo de 20 días, lo que no ha acontecido en el caso de autos; y, en cuanto al fondo del asunto, muestra su conformidad con el fallo de la sentencia.

Cuarto .- Resolveremos, en primer lugar, la causa de inadmisibilidad y, al respecto, si bien es cierto que el art. 458 d la LEC entró en vigor el día 31 de octubre de 2011, y es la fecha de la sentencia y no la de su notificación, conforme a doctrina consolidada del Tribunal Supremo, la que determina el régimen procesal aplicable, entendemos, dicho sea en una interpretación favorable al ejercicio de los recursos como integrantes del derecho a la tutela judicial efectiva, que por parte del órgano judicial no se indicó a la parte la necesidad de subsanación del acto procesal ( art. 231 LEC ) dado que debía haber comunicado que debía interponerse directamente el recurso de apelación en el plazo de 20 hábiles a contar desde el siguiente al de su notificación, y no como ha acontecido en el presente caso tener por preparado el recurso y concederle el plazo de 20 días para interposición, conducta ésta que ha sido cumplida escrupulosamente por la parte recurrente y por cuánto no puede hacerse recaer sobre las partes litigantes todo posible error sufrido por el órgano jurisdiccional.

Expuesto lo anterior, debemos ya indicar que el recurso de apelación merece pleno acogimiento por parte de este Tribunal y ello por cuánto en el seno del presente procedimiento se ejercita una acción de división de cosa común que ya estaba dividida y ocupada por cada uno de los condueños. Así, en la propia demanda rectora se dice (antecedente de hecho segundo) "mi mandante y el demandado en su día procedieron a la división de la mencionada finca, teniendo cada uno de ellos perfectamente delimitada la porción de finca que les corresponde), manifestación corroborada por la declaración del demandante en prueba de interrogatorio de parte (minuto 14,00 y siguientes de la grabación) y por la testifical de Marcial quién declaró que se midió la finca, se pusieron mojones y se sortearon entre los cuatro hermanos ( Olegario , Torcuato , Asunción y Marcial ), se hizo después del fallecimiento de sus padres y se ha respetado siempre. Si a lo anterior añadimos que consta acreditado que el demandado hace ya bastantes años construyó en su parte una vivienda, la conclusión que debemos obtener es que nos encontramos en presencia de una división ya efectuada lo que debe determinar, por si solo, la desestimación de la demanda rectora dado que no se puede pretender judicialmente la división de algo que, materialmente, ya esta dividido, razón ésta por la que debe ser desestimada la demanda rectora sin perjuicio de que las partes puedan ejercitar las acciones de que se crean asistidos bien para reclamar la porción de terreno que entiendan les pertenezca conforme a la división en su día efectuada, bien para que se declare la existencia de una servidumbre.

Quinto.- No obstante ser estimado el recurso lo que conlleva la revocación de la sentencia de instancia con la consiguiente desestimación de la demanda rectora, entiende este Tribunal que concurren una razón poderosa para no imponer las costas de la instancia al litigante vencido como es la existencia de un documento firmado por ambos litigantes en el que solicitan del Ayuntamiento de Carboneras que autorice la segregación en el que ambos fijan la existencia de dicha servidumbre y si bien es cierto que podrá discutirse su naturaleza y efectos, no lo es menos que la parte actora ha accionado en base a dicho documento lo que, unido a las declaraciones prestadas por los hermanos de los litigantes quienes afirman que ambas partes estaban de acuerdo con la servidumbre, permite sostener que, en un principio, pudiera existir dicho acuerdo y ello, en buena lógica genera serias dudas de hecho respecto de l existencia del acuerdo sobre el establecimiento de la servidumbre que fue el motivo central de la oposición del demandado a otorgar la correspondiente escritura pública y ha desembocado en el presente procedimiento.

Estimado parcialmente el recurso de apelación, no se efectúa pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Isabel Herráiz Fernández, Procuradora de los Tribunales y de D. Torcuato , contra la sentencia de dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca y su Partido en los autos de Juicio Ordinario nº 346/2010, y, en su consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA , que se deja sin efecto y, en su lugar, dictamos la presente por la que, desestimando como desestimamos la demanda deducida por la representación procesal de D. Olegario declaramos que debemos absolver y absolvemos al demandado Torcuato de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento; todo ello, sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la instancia y de la presente alzada, con devolución al apelante del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes haciéndoles saber si cualquiera de las partes pudiera entender que existe interés casacional, puede plantear recurso de casación por razón de interés casacional y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Sentencia firme
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Derecho a la tutela judicial efectiva
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Acción de división de cosa común
Copropietario
Grabación