Sentencia CIVIL Nº 268/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 952/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000952/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001339/2010
SENTENCIA Nº 268/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando Fernández Espinar López
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En ELCHE, a nueve de mayo de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1339/2010, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte apelante Dª Guillerma , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por la Procuradora Sra. Maria del Carmen Moreno Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Mauricio
Fernández Soriano, y como apelada Fiatc, Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija y Comunidad de
Propietarios EDIFICIO000 de Callosa de Segura, representados por la Procuradora Sra. Ascensión Cases
Botella y dirigida por el Letrado Sr. Francisco J. Cámara Simón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 6 de Junio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Guillerma contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 DE CALLOSA DE SEGURA, debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Guillerma en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 952/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día de la fecha.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso no necesita más respuesta que la dada por la resolución de instancia, que aplica correctamente la reiterada doctrina de esta Sección Novena, amparada a su vez en la del Tribunal Supremo, que niega legitimación pasiva para soportar las acciones de reclamación por culpa extracontractual de comunidades de propietarios que actúan en calidad de promotoras, pero que encargan la ejecución de las obras a técnicos cualificados y sin ninguna relación de dependencia o subordinación.

Además de la sentencia ya recogidas por el tribunal de instancia, más recientemente hemos insistido en nuestra sentencia de 8 de febrero de 2018 que: ' Conforme a la STS 26/9/2007 puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 , y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 )...

...La STS de 20 de noviembre 2007 , recuerda que 'los promotores o propietarios del edificio desde los que se acometieron las obras no puedan ser equiparados al constructor, ya que tal equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990 , 'tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos'. Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad.

Supuesto el daño, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 7 de diciembre 2006 ).'.

Y efectivamente la STS de 23 de junio de 2010 insiste en que: ' esta Sala tiene declarado que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SSTS de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras).

Se trata de una responsabilidad directa del empresario ( SSTS de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( SSTS de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( SSTS de 30 de noviembre de 1985 , 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma jurisprudencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que, prosigue afirmando, que como señala el último párrafo de dicho artículo 1903 , cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( STS de 20 de diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de mayo de 1999 , 20 de septiembre de 1997 y 17 de septiembre de 2008 .'.

También a propósito de la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, la STS de 8 de febrero de 2016 declara que ' En el presente caso, en contra del criterio seguido por la Audiencia, la aplicación analógica del apartado cuarto del artículo 1903 del Código Civil no se da con relación al comitente de la obra. En primer lugar, porque a efectos de esta aplicación analógica, no cabe confundir o desconocer la autonomía señalada del contrato de obra y, con ello, la asunción por el contratista de los riesgos derivados de la obra encargada, con el régimen específico que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en un proceso constructivo y el posible vínculo de responsabilidad solidaria que quepa establecer entre los mismos, por la indemnización o reparación de los daños ocasionados a un tercero.

En segundo lugar, porque los dos supuestos que excepcionan la autonomía del contrato de obra y su incidencia en la responsabilidad del contratista tampoco se dan el presente caso. En donde el comitente no se reservó la dirección o el control de la obra a realizar; y la subcontratación de la obra se llevó a cabo por una empresa especializada en este tipo de actuaciones (...)'.

La doctrina jurisprudencial expuesta es de plena aplicación al caso enjuiciado en el que no es posible apreciar ni culpa 'in vigilando' porque la Comunidad de Propietarios no asumió la dirección o control de la obra, ni culpa 'in eligendo' pues tampoco ha habido negligencia alguna en la elección del contratista, tratándose la empresa contratada...de una empresa cualificada para la ejecución de las obras de rehabilitación a realizar en el inmueble .'.

Conforme a ello dice el tribunal de instancia: ' Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, no cabe sino declarar que la Comunidad de Propietarios demandada carece de legitimación pasiva para soportar la acción. Téngase en cuenta que la misma contrató al arquitecto Sr. Prudencio para la realización de la obra de rehabilitación de fachadas, estructura y elemento comunes del edificio, siendo contratista D. Romualdo , y coordinadora de seguridad, Dª. Ana María , obteniendo las correspondientes licencias. Ejecutaba las obras en el momento del accidente la mercantil Rafalmetal, S.L., subcontratada por Herogarve, S.L., la cual reconoció su responsabilidad en acto de conciliación celebrado en el Juzgado de Paz de Callosa de Segura. Ha quedado palmariamente acreditado que la Comunidad de Propietarios demandada no impartió orden alguna a los operarios que trabajaban en las obras contratadas (así lo corroboraron todos los testigos que depusieron en el plenario), habiéndose limitado a contratar a unos técnicos y a una empresa cualificada para llevarlas a cabo, sin que sobre aquélla pesara el deber de vigilancia o participación alguna en la ejecución .'.

Y respecto de la coordinadora de seguridad y su intervención en la ampliación de la obra o segunda fase en el año 2007, lo cierto es que ya desde la primera fase se elaboró el estudio de seguridad y salud, y la citada testigo manifestó que el encargo de coordinadora, independientemente de que legalmente correspondía a la comunidad de propietarios como promotora, le vino a través del arquitecto director de la obra, y éste en su declaración manifestó que dicha coordinadora lo seguía siendo en la segunda fase de la misma, circunstancia no plenamente despejada por la propia coordinadora, cuando en su dubitativa declaración manifiesta que 'no recuerda si intervino', que 'cree que no', 'que no tiene documentación', también lógicamente interesada en no estar en ese cargo cuando se produce un siniestro relacionado con medidas de seguridad y prevención. Por lo que no podemos descartar la conclusión a la que llega el tribunal de instancia de que intervino en calidad de coordinadora en dicha obra.

Aún así, alguna resolución como la SAP de Toledo de 1 de abril de 2009 nos dice que: ' lo que cabe preguntarse es si la existencia o no de tal coordinador, o en puridad su falta de nombramiento por el promotor, genera culpa solo por tal circunstancia, y la respuesta, conforme se viene relatando, debe ser negativa, en cuanto es la propia Inspección de Trabajo la que dice que las medidas de seguridad estaban correctamente adoptadas -se entiende conforme al plan de prevención general que debería tener la empresa constructora-, y si el inspector cita como infracción la falta de coordinador lo puede ser administrativa, pero evidentemente carece de efectos para, por sí misma, generar culpa ( art. 1902, CC .). Lo que importa es la inobservancia, la culpa ' in vigilando', que es la que origina el accidente, y la misma es solo imputable al constructor. Obiter dicta, la Sala desconoce si la obra estaba en alguno de los casos del art. 4, ap. 1º, RD. 1627/1997 , pero que lo cierto es que se cumplió el apartado 2º, que exige la elaboración de un estudio básico de seguridad y salud en fase de redacción del proyecto, que se llevó a cabo por el arquitecto. '.

En definitiva, desestimamos el recurso de apelación porque existe una jurisprudencia consolidada sobre el particular que no se vulnera por el tribunal de instancia. Y ha quedado acreditado que al tratarse de personas legas en materia de construcción encargaron las obras a profesionales cualificados sobre los que carecían de poder de decisión.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas, ciertamente existen dudas relevantes de hecho en cuanto a la intervención o no en la segunda fase de la obra de la coordinadora de seguridad (el documento número 5 de la contestación se refiere a intervenciones de la coordinadora en el año 2004 y no en 2007 como entendió la parte demandada a la vista del ciertamente confuso último dígito), lo que ciertamente podría tener influencia en el resultado del proceso, por lo que consideramos que existen motivos suficientes para no imponer costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Guillerma , por sí y en presentación de la herencia yacente de doña Enma , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de fecha 6 de junio de 2018 , revocamos parcialmente la misma en el único particular de la condena en costas de la parte demandante, que dejamos sin efecto. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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