Sentencia CIVIL Nº 273/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 252/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0219200

Recurso de Apelación 252/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1114/2017

APELANTE:D. Luciano y Dña. Brigida

PROCURADORD. BRAULIO MATELLANO MARTIN

APELADO:SEGURCAIXA ADESLAS S.A. SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORADña. CONSUELO RODRIGUEZ CHACON

SENTENCIA Nº 273/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JESÚS C RUEDA LÓPEZ

Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA

En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes D. Luciano y Dña. Brigida representado por el Procurador Sr Matellano Martin y de otra, como apelado demandado SEGURCAIXA ADESLAS S.A. SEGUROS Y REASEGUROS representado por la Procuradora Sra Rodriguez Chacon, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, en fecha 14 DE NOVIEMBRE DE 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:DESESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Matellano Martín, en nombre y representación de DÑA. Brigida y D. Luciano, quienes actúan como tutores legales del menor de edad Rodrigo, contra SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada, de los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con expresa condena en costas de las que responderá la demandante'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de septiembre de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar el error en la valoración de la prueba practicada. La Sra. Brigida como beneficiaria de ISFAS decidió elegir los servicios médicos prestados por la aseguradora demandada, rechazando a otras aseguradoras lo que conlleva a que asume responsabilidad directa frente a esta parte y sus hijos, como asegurados por los futuros daños o negligencias que se puedan ocasionar. Resulta pues indudable que la acción ejercitada por esta parte contra la entidad aseguradora en virtud del artículo 76 de la Ley del Seguro es conforme a Derecho y la contraparte tiene suficiente legitimación pasiva para pleitear en el presente litigio. Es cierto que no existe relación entre la Sra. Brigida y sus hijos con los facultativos de la entidad, pero si existe relación entre ellos y la compañía aseguradora, al haber suscito ésta Convenio con la entidad ISFAS, y a su vez, a esta pertenece la Sra. Brigida como miembro de las Fuerzas Armadas. De ahí que se entienda que ha existido una errónea valoración de la Jurisprudencia que cita la Sentencia de Instancia, ya que existe relación directa con la compañía aseguradora pero no así, con los facultativos adscritos a ella, lo cual, en ningún momento ha sido manifestado por esta parte. En el presente caso existe, por un lado responsabilidad derivada de naturaleza contractual, y por otro lado responsabilidad sanitaria con base al principio de apariencia, ya que el médico que realizó la negligente actuación, actuó como auxiliar de la aseguradora y en consecuencia corresponde a la demandada la responsabilidad de la adecuada prestación a resultas del contrato frente al asegurado. Sigue manifestando sobre el fondo del asunto planteado que en virtud de los documentos aportados por esta parte, se demuestra, que con anterioridad a la realización de la intervención quirúrgica, el estado de ambos testículos del niño era el adecuado y conforme a la edad del menor, y una vez que se le operó, el testículo izquierdo quedó atrofiado, y ello se recoge en los informes médicos aportados por esta parte en el escrito de demanda como documentos nº 4,5, 6 y 7. Además de resaltar que el informe pericial solicitado por esta parte al Perito Médico D. Jesús Ángel, confirma lo anterior. A ello debe sumarse que el consentimiento Informado que se les facilitó a los padres del menor por parte del médico ejecutor de la operación señala que será objeto de una ' DIRECCION000 pediátrica', cuando en verdad al menor se le practicó una ' DIRECCION001', como consta en la documentación aportada por parte del Sr. Eusebio hijo del médico fallecido. Con ello, se evidencia que existió un error en el consentimiento y la información facilitada y ambos médicos intervinientes en la vista verbal, declararon que se trata de un requisito indispensable e imprescindible de modo que, dicho vicio en el consentimiento prestado es un motivo más a añadir en cuanto a la negligencia médica de la que fue objeto el hijo de esta parte. Así, se ha dejado demostrada la relación causa-efecto, entre la mala praxis llevada a cabo por el médico D. Eusebio, a la hora de realizar la intervención quirúrgica, y los daños y lesiones ocasionadas al hijo menor de esta parte. En cuanto a la cuantía objeto de reclamo, la misma viene dada a tenor del Informe del Médico Perito-Forense por las secuelas padecidas por el menor que serían: - DIRECCION002 ( le corresponde 25 puntos), dada la edad del menor (3 años) resultaría una cantidad total de 40.337,36 euros. -Perjuicio estético muy importante (le correspondería 35 puntos) dada la edad del menor, resultando la cantidad total de 56.472,30 euros. -Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, ya que en un futuro corre el riesgo de quedarse estéril, o incluso padecer cáncer, resultando una cantidad total de 20.000 euros. -Perjuicio por las asistencias sanitarias futuras para la colocación de una prótesis, resultaría una cantidad total de 20.000 euros. Resultando una suma total por todos los conceptos de 136.809,66 euros. Subsidiariamente para el caso de que no se tuvieran en cuenta las alegaciones anteriormente vertidas, esta representación viene a impugnar la Sentencia de Instancia dictada, en cuanto a la condena a esta parte del pago de las costas procesales devengadas en primera instancia. Y acaba solicitando la revocación de la Sentencia de Instancia para que en su lugar se dicte otra en la que decretándose la suficiente legitimación de la demandada y entrar a valorar el fondo del asunto, y se acuerde según el Suplico del escrito de demanda que dio inicio al presente litigio, condenado a la contraparte al pago de la cantidad objeto de reclamo en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados al hijo de esta parte y todo ello con imposición en costas a la contraparte en ambas instancias. Subsidiariamente y en defecto de no ser tenida en cuenta la anterior solicitud, interesa que se revoque la Sentencia en relación a la condena en costas impuesta a esta representación al tratarse de un asunto jurídicamente dudoso, de modo que se han de declarar que cada parte afrontará el pago de las suyas, y en todo caso, se le habrán de imponer las costas de esta segunda instancia a la contraparte.

TERCERO.-La Sentencia de instancia objeto de recurso, aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, y en consecuencia procede a la desestimación de la demanda planteada por la hoy parte apelante. Sin embargo, y frente a los razonamientos expuestos en dicha resolución, ha de apreciarse, que ya esta Sala, en Sentencia de 26 de Septiembre de 2016, y en sobre la cuestión suscitada hoy en autos, estimaba : 'Examinando el recurso de apelación interpuesto por SEGURCAIXA ADESLAS SA, y en relación al motivo articulado en base a la ausencia de responsabilidad contractual de dicha parte, en tanto la relación que vinculaba a la apelante con la Sra. Juana, no nace de un contrato privado entre las partes, debe partirse del hecho, de que tal y como consta en autos, el HOSPITAL000 se encuentra integrado en el cuadro médico de la apelante SEGURCAIXA ADESLAS. Existiendo ya con dicho dato, una solidaridad impropia de la Aseguradora en el daño a la postre causado. Resaltándose que si bien la fallecida Sra. Juana efectivamente no tenía suscrito un contrato privado, con la Aseguradora, lo cierto es que había elegido a dicha Aseguradora de entre una sucesión de Entidades Medicas con las cuales realiza ISFAS un concierto, que a la postre convierte al asegurado particular, al elegir a una determinada Cía. Aseguradora, en prestatario de unos servicios médicos, respecto de los cuales la obligación de la Aseguradora se desarrolla en iguales términos que en referencia a otros asegurados, obteniendo a cambio el pago de una prima, con la única diferencia de que le es abonada a través de ISFAS, y no directamente por la prestataria del servicio de salud. Decayendo en consecuencia el motivo de recurso así articulado'. En consecuencia con lo expuesto y ya considerado por esta Sala, aunque la actora no haya suscrito un seguro privado con la demandada, si había elegido a esta Aseguradora de entre las que figuraban en el concierto con el ISFAS, por lo que la hoy apelante, ciertamente se convirtió en prestaría de sus servicios médicos y por ello, la Aseguradora demandada tiene frente a ella y sus hijos como asegurados, las mismas obligaciones que si la Sra. Brigida hubiera contratado directamente con ella. Debiéndose reiterar, que la única diferencia es que quien abona los servicios de ADESLAS, la prima, es el ISFAS y no la persona asegurada. Y de ello se deriva la consecuencia de que al margen de que la relación contractual sea entre la Aseguradora e ISFAS, resulta de aplicación la Ley de Contrato de Seguro, puesto que la actividad de la Aseguradora no se puede limitar a ofrecer un cuadro médico, sino que garantiza el servicio médico, y responde por este desde el momento en que es la demandada la que ha elegido y ofrecido un concreto cuadro médico a la actora. De lo expuesto deviene la estimación del recurso interpuesto, en tanto su primer pretensión se concreta a la estimación de que la parte demandada ostenta legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada por la parte actora.

Establecida la legitimación pasiva de la parte demandada, y la responsabilidad contractual exigible a la misma, ha de examinarse la concurrencia en autos del daño o perjuicio en el menor, hijo de la parte actora, y la concurrencia de responsabilidad sanitaria, en el médico que llevó a cabo la intervención actuando como auxiliar de la Aseguradora, todo conforme incluso a la Resolución de 14 de Diciembre 2015 del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publican los conciertos suscritos con entidades de seguro para la asistencia sanitaria de beneficiarios durante los años 2016 y 2017, en especial en las cláusula 1.8.3 y 3.1. Y en este sentido, de la prueba practicada en autos, aparece con claridad que el menor, con anterioridad a la intervención quirúrgica contaba con un estado adecuado y conforme a su edad en ambos testículos. De igual forma según el documento nº 6 de fecha 1 de Junio de 2016, que contiene el informe de alta hospitalaria, se hace constar que la operación fue un total éxito, para ya, en el documento nº 7 que incorpora un Informe Médico de fecha 18 de Enero de 2017, que lleva a cabo el Doctor Sr. Luis Antonio, aparecer que se observa una imagen en bolsa escrotal izquierda compatible con DIRECCION003, con una morfología DIRECCION004. Dicha Cuestión entonces solo apuntada, se confirma en el documento nº 8 que incorpora Informe Médico de fecha 16 de Febrero de 2017, en donde ya el urólogo D. Alfonso, diagnostica que existe DIRECCION003 post intervención. Existiendo como quedo acreditado en el acto de juicio, una relación causa-efecto entre la intervención y el daño relacionado. Y en este punto, cabe el resaltar, que con independencia de que la praxis quirúrgica, no pudo ser la correcta en tanto según estimaba el Perito Medico, Sr. Jesús Ángel, 'al proceder al cierre del orificio herniario debió producirse una estenosis del cordón espermático donde se halla el conducto deferente y la vascularización (arteria y vena) provocando una isquemia y la consecuente DIRECCION002', aún con ello, debe examinarse con carácter previo el Consentimiento informado que firmaron los actores como padres del menor. A la vista de los documentos aportados en este sentido, que efectivamente fueron aportados a autos por el hijo del cirujano fallecido, en tanto este los tenía en su poder, el Consentimiento que se hizo firmar a los actores, señala que el menor iba a ser objeto de una ' DIRECCION000 pediátrica', cuando realmente la operación a practicar al menor consistía en ' DIRECCION001'. Siendo ya este error en el tipo de operación, en tanto son dos operaciones totalmente distintas, bastante, a los efectos de poder considerar que el Consentimiento Informado, no fue válido. Pero es más, no consta en modo alguno, que mediara ningún tipo de información verbal que aclarara o diera conocimiento alguno a los actores, sobre la operación realmente a realizar, por lo que no cabe sino concluir que el Consentimiento Informado así firmado por los actores, no es válido. Derivándose en consecuencia responsabilidad tanto por la negligencia en la praxis quirúrgica llevada a efecto, como del hecho de la falta de un Consentimiento Informado válido.

Ya en orden a la fijación de la cuantía indemnizatoria procedente, y a tenor del Informe elaborado por el Perito Forense Sr. Jesús Ángel, que no se ha visto desvirtuado por otro Informe Pericial de la parte demandada, debe estimarse que concurre ciertamente la secuela de DIRECCION002, correspondiendo 25 puntos atendiendo la edad del menor, por lo que resultaría un total de 40.337,36 euros. Del mismo modo, concurre Perjuicio Estético muy importante, correspondiendo 35 puntos, dada la edad también del menor, por lo que la cantidad resultante sería la de 56.472,30 euros. Por el contrario, no queda constancia en autos, y no puede considerarse en modo alguno acreditado en autos, que pueda concurrir un Perjuicio moral futuro, por pérdida de calidad de vida, ya que se dice que en un futuro el menor puede correr el riesgo de quedarse estéril o incluso padecer cáncer. Por lo que no resultaría procedente la fijación de cantidad alguna por dicho concepto. De igual forma tampoco podría acogerse la petición que se realizaba en base a Perjuicio por las asistencias sanitarias futuras para la colocación de una prótesis, dado, que por su propio enunciado, estaría incluida esta cuestión en la petición indemnizatoria por Perjuicio estético muy importante. Resultando en conclusión una suma indemnizatoria que deberá abonar la parte demandada a los actores de 96.809,66 euros.

Estimándose con ello, el recurso interpuesto, y debiéndose estimar la demanda en su día interpuesta en forma sustancial, dado, que negada incluso su legitimación pasiva por la demandada, esta ha quedado establecida, así como la responsabilidad contractual de la misma, siendo la diferencia económica entre la solicitada y la efectivamente acogida, inferior a un 30%, e incluible en el concepto de estimación sustancial.

CUARTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 394 de la LEC, siendo la Estimación de la demanda Sustancial, como se ha explicitado en el Fundamento anterior, procede imponer las costas procesales generadas en la primera instancia a la parte demandada, sin que según dispone el artículo 398 del mismo texto legal, proceda especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en esta alzada, dada la estimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dña. Brigida y D. Luciano representados por el Sr. Procurador D. Braulio Matellano Martín contra Sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1.114/2017 promovidos a instancia de la citada parte contra SEGURCAIXA ADESLAS SA SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Sra. Procuradora Dña. Consuelo Rodríguez Chacón, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución que queda sin efecto, y en su lugar, ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Brigida y D. Luciano, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la parte demandada SEGURCAIXA ADESLAS SA SEGUROS Y REASEGUROS, a abonar a la parte actora como padres y representantes del menor Rodrigo, la cantidad de 96.809,66 euros, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda. Se imponen las costas procesales generadas en la primera instancia a la parte demandada, no procediendo especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

CON DEVOLUCIÓN DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3º Y 3 DE LA LEC, Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.