Sentencia Civil Nº 275/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 65/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00275/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 65/2010.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 79/2009.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.

Parte recurrente: D. Gervasio

Procuradora: Dª María de los Ángeles Martínez Fernández

Letrado: Daniel Sánchez Muñoz

Parte recurrida: VIAJES MARSANS, S.A.

Procuradora: Dª Sara Gutiérrez Lorenzo

Letrado: Arturo Esteban Morales

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL GALGO PECO

D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ (PONENTE)

D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ

SENTENCIA Nº 275/2010

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. ANGEL GALGO PECO, D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ y D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 79/2009 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día catorce de octubre de dos mil nueve.

Han comparecido en esta alzada el demandante D. Gervasio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María de los Ángeles Martínez Fernández y asistido del Letrado D. Daniel Sánchez Muñoz, así como la demandada VIAJES MARSANS, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Gutiérrez Lorenzo y asistida de letrado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por Gervasio , debo declarar y declaro no haber lugar a declarar la no incorporación de condiciones generales al contrato, ni la nulidad de las mismas, y debo absolver y absuelvo a VIAJES MARSANS SA de la pretensión de pago de 3.952 euros deducida contra ella por la parte actora.

Debo imponer e impongo el pago de las costas procesales generadas en el presente procedimiento e instancia a la parte actora, Gervasio , según tasación de las mismas que pueda realizarse en el incidente promovido al efecto".

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dos de diciembre de dos mil diez.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. A través de la demanda interpuesta se pretende la declaración de no incorporación al contrato suscrito en su día entre VIAJES MARSANS, S.A. y D. Gervasio de las condiciones generales de contratación relativas al importe correspondiente a la indemnización del 33% del total abonado, así como la relativa al importe unilateralmente fijado por la demandada al regalo promocional de mil doscientos euros (1.200 euros) y subsidiariamente su nulidad por abusivas, condenando a la demandada a devolver el importe abonado por el viaje, que asciende a dos mil ochenta euros (2.080 euros) con deducción del 5% previsto legalmente como indemnización a favor de la empresa, es decir, mil novecientos setenta y seis euros (1.976 euros) más otra cantidad por idéntico importe por aplicación del artículo 76 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCU), por un total de tres mil novecientos cincuenta y dos euros (3.952 euros), con obligación de la demandada de aceptar la devolución del regalo promocional.

La Sentencia dictada en la primera instancia resultó íntegramente desestimatoria y frente a la misma se alza el recurso alegando en primer lugar que no resolvió el Juzgador de instancia la tacha de testigos formulada oportunamente, con infracción de los preceptos 209 y 218 LEC.

El motivo debe ser desestimado pues se pretende otorgar a la tacha de testigos un alcance que no tiene. En primer lugar, no se ha discutido la relación del testigo Sr. Roman con VIAJES MARSANS, S.A., como tampoco que la Sra. Carina mantuviera una relación afectiva con el demandante. En segundo lugar, la tacha no priva de eficacia a la declaración, que puede ser libremente valorada por el tribunal. Por último, tampoco se requiere un pronunciamiento expreso sobre la misma, de manera que el tribunal tendrá en cuenta las circunstancias puestas de manifiesto al valorar la prueba practicada. Es más, en el caso de Doña. Carina ni siquiera llegó a declarar como testigo. Como señala el artículo 379 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su apartado segundo, la apreciación de la tacha y la valoración de la declaración testifical se efectuará conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 344 y en el artículo 376 , de manera que el tribunal valorará la declaración conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo a las diversas circunstancias que concurran, incluidas las tachas, sin que resulte precisa ninguna declaración ad hoc y sin que la tacha impida sin más efectuar esa valoración sobre el alcance probatorio de la declaración -entre otras muchas, STS de 18 de mayo de 2001 -.

Se refiere el recurso a continuación a la prueba documental, por entender que el Juzgador de instancia no ha resuelto en sentencia la impugnación de documentos que efectuó en el acto de la audiencia previa, por lo que considera infringidos los artículos 209.2, 218.2 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es evidente, como se desprende del propio recurso, que lo que pretende discutir la parte recurrente es la valoración probatoria de los documentos, de manera que en este aspecto otorga a la impugnación un alcance que no tiene y que no da lugar a otra cosa que a la valoración de los documentos conforme a las reglas de la sana crítica. Los documentos privados, aunque no fueren originales, pueden ser tenidos en cuenta a efectos de prueba, sin que obste que se hayan impugnado, o no resulten reconocidos, siempre que en estos casos se valoren en relación con otros elementos de prueba - SSTS de 26 de febrero de 1998 , 3 de abril de 1998 y de 30 de julio de 1998 , entre otras-.

En ningún caso se ha verificado impugnación de la autenticidad de los documentos. En lo relativo al documento núm. 2 acompañado a la contestación a la demanda, referido a la recepción de la promoción, que se dice firmado por Dª Carina , las manifestaciones efectuadas en la audiencia previa (19:42 y ss. de la grabación) son únicamente que dicho documento "aparece firmado por un tercero, que es la persona que iba a viajar con mi cliente" y la impugnación afecta a dos extremos: a) no se entiende lo que está recibiendo; b) no está firmado el documento por el demandante. En consecuencia es aplicable a este documento la doctrina expuesta, dado que no se ha puesto en duda que la firma la efectuó Dª Carina , al margen de la valoración que se extraiga del mismo.

No obstante hemos de referirnos específicamente a la declaración por escrito que realiza Dª Carina , acompañada como documento núm. 7 con la contestación a la demanda (f. 143). Se trata de una declaración que accede al procedimiento sin contradicción -objeción efectuada en la audiencia previa por la parte demandante- , a la que no puede ser otorgado valor de prueba documental. La Jurisprudencia niega valor probatorio a los pseudodocumentos, es decir, a aquellos instrumentos probatorios que contienen una manifestación o testimonio, pero que acceden al proceso de forma documental, que tampoco tienen el valor probatorio de las pruebas testificales por carecer de las más elementales garantías procesales para otorgárselo, al haberse practicado al margen del proceso, sin los requisitos y solemnidades de la ley, desprovistos de las precisas garantías procesales exigidas por este medio de prueba, y únicamente tienen el carácter de prueba testifical si son ratificados en juicio, lo que aquí no sucede.

Esto incluso en los casos en que la manifestación fuera efectuada por medio de acta notarial - STS de 13 de abril de 2000 -

SEGUNDO. El 28 de mayo de 2008 el demandante efectuó una reserva en la Agencia núm. 236 de VIAJES MARSANS, S.A. junto con Dª Carina -que es la persona a la que se refiere la demanda, f. 2-, consistente en un crucero por las capitales bálticas, con vuelos incluidos, por importe total de 4.160 euros (2.080 euros por persona). Las fechas del viaje eran del 16 al 23 de agosto de 2008, abonándose según factura de 15 de julio de 2008 la totalidad del viaje. La contratación incluía el regalo de un televisor marca LG de 42 pulgadas, que le fue entregado el día 22 de julio de 2008.

El día 29 de julio de 2008, con más de quince días de antelación, los contratantes (el demandante y la Sra. Carina ) deciden cancelar el viaje. La agencia le informó que debería abonar, como penalización, el 33% del importe del viaje y el importe del televisor, fijado en el folleto promocional en 1.200 euros, sin que se aceptara la devolución del televisor.

Para seguir un orden lógico en relación a los motivos del recurso debemos referirnos en primer lugar a la incorporación al contrato de las condiciones generales relativas a la cancelación del viaje por los clientes y al regalo promocional.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 154 TRLGDCU la contratación de los viajes combinados debe efectuarse por escrito. El artículo 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC), en su apartado 1, exige, para que se entienda aceptada la incorporación de las condiciones generales cuando el contrato deba formalizarse por escrito, que se informe expresamente por el predisponerte al adherente acerca de su existencia y se le facilite un ejemplar de las mismas y que se acepte por el adherente su incorporación al contrato. Este último requisito debe ponerse en relación con el art. 7 de la Ley , que se refiere a la no incorporación de las condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad de conocer o no hubiera firmado, de manera que lo que se requiere es que se firme el documento que contiene las condiciones generales o la referencia expresa a las mismas.

Sentado lo anterior y aplicado al caso que nos ocupa, es evidente que no puede entenderse incorporada la condición general relativa a la cancelación del viaje por el cliente, puesto que, aunque pueda entenderse por medio de la prueba de presunciones que para aceptar la oferta necesariamente debía disponer el cliente del ejemplar del folleto en el que se incluyen las condiciones generales, no consta que se hubiera informado expresamente al adherente acerca de su existencia, advirtiéndole que en las últimas páginas de un folleto de 139 páginas dedicado a presentar las distintas ofertas de cruceros se encontraba un condicionado que debía aceptar. Mucho menos este condicionado ha sido firmado, como tampoco se ha firmado ninguna referencia al mismo.

Por lo que se refiere al folleto del regalo promocional, si bien es cierto que el documento núm. 2 de los acompañados a la contestación fue firmado por uno de los contratantes (Dª Carina ), no se encuentra firmado por el demandante, cuando los requisitos de incorporación se refieren a todos los contratantes. Por otra parte lo único que se expresa en el mismo es lo siguiente: "HE RECIBIDO LA/S PROMOCIO/ES: TV 42º". No figura con claridad que es lo que realmente se recibe y mucho menos consta información expresa de la existencia de un condicionado general, ni esto supone que se firme el documento en el que se contiene el condicionado general (bases de la promoción) que se pretende incorporar al contrato, ni la firma de Dª Carina se refiere a la aceptación de tal condicionado general, sino, en todo caso a la entrega del documento, si es que los oscuros términos del mismo dieran lugar a entender que se lo que se entrega es el folleto, lo que ya hemos rechazado, bastando acudir para alcanzar tal conclusión a la regla contra proferentem, especialmente aplicable a los contratos de adhesión, prevista en el artículo 1.288 del Código Civil , regla también contemplada para la interpretación de condiciones generales en el artículo 6 LCGC , que remite, a su vez, a las disposiciones del Código Civil.

Como vemos, al margen de las reservas evidentes que deben mantenerse respecto a la declaración de la persona que contrató con los clientes en nombre de la agencia, por su dependencia de ésta, faltan elementos sustanciales que permitan entender incorporadas al contrato las condiciones generales controvertidas.

TERCERO. Las consecuencias derivadas de la no incorporación al contrato de las condiciones generales cuestionadas se someten a las reglas generales de la nulidad contractual, sin que queden afectados en este caso los elementos sustanciales del contrato. Los efectos restitutivos previstos en el artículo 1303 del Código Civil suponen la imposibilidad de retener cantidad alguna por parte del detallista basada en la aplicación de la condición general relativa a la cancelación del viaje por el cliente, salvo el cinco por ciento aceptado por el demandante. Por otra parte tampoco cabe retener ningún importe relativo al valor del televisor que deriva de la condición general correspondiente al regalo promocional, con la consecuente restitución de dicho televisor. La denominada en la demanda "obligación" de aceptar la devolución de la televisión hay que entenderla en el sentido de reclamar una consecuencia inherente a la nulidad, sin que le pueda ser impuesto al cliente el pago de cantidad alguna.

No obstante hemos de advertir que el recurso se sustenta en los referidos efectos restitutorios, sin que se mantenga en apelación la petición relativa a la satisfacción de otra cantidad igual a la cantidad a restituir reclamada al amparo de lo dispuesto en el art. 76 TRLGDCU , pretensión que podía generar dudas sobre la competencia de los órganos de lo mercantil para su conocimiento. La desestimación de la demanda en este aspecto fue consentida y el pronunciamiento devino firme. En consecuencia el recurso debe ser estimado en los extremos a los que se ciñe, lo que da lugar a la estimación parcial de la demanda -al resultar desestimada la referida pretensión- sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y, en consecuencia, revocamos dicha resolución, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Gervasio contra VIAJES MARSANS, S.A. declarando la no incorporación al contrato suscrito en su día entre VIAJES MARSANS, S.A. y D. Gervasio de las condiciones generales de contratación relativas al importe correspondiente a la indemnización del 33% del total abonado, así como la relativa al importe unilateralmente fijado por la demandada al regalo promocional de mil doscientos euros (1.200 euros), condenando a la demandada a devolver el importe abonado por el viaje, que asciende a dos mil ochenta euros (2.080 euros) con deducción del 5% previsto legalmente como indemnización a favor de la empresa, es decir, mil novecientos setenta y seis euros (1.976 euros), debiendo la demandada, si así lo solicita, aceptar la devolución del regalo promocional, sin que tenga el demandante que abonar cantidad alguna en este aspecto

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.