Sentencia Civil Nº 276/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 77/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 77/10

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 1582/08

SENTENCIA Nº 276/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Elche, a veintisiete de mayo de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1582/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrvieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Carlos Francisco , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Ruiz Martinez y dirigida por el Letrado Sra. Beneyto Ripoll, y como apelada la parte demandada D. Benedicto y Doña Eva María , representada por el Procurador Sra. Guilabert López y defendida por el Letrado Sr. García Ferrer..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1582/08 , se dictó sentencia con fecha 17/6/09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales Doña María Luisa Minguez Valdés, contra D. Benedicto y Doña Eva María , representados por el Procurador de los Tribunales D Vicente Jiménez Viudes, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones actuadas frene a él, con condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 77/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19/5/10 .

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente demanda, el actor, propietario de una vivienda en la en el Bloque IV de la Urbanización Viñamar VI, interesaba se declarase la ilegalidad de las alteraciones de los elementos comunes realizadas por el demandado (también copropietario), concretamente la instalación en la fachada del aparato de aire acondicionado y canaleta, así como la sustitución de puertas y ventanas originales de madera por otras metálicas y se reponga la fachada a su estado originario. Opuso el demandado frente a la misma, en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa ad causam y en segundo lugar que el aparato de aire acondicionado se encuentra situado en el mismo lugar que el resto de los comuneros y que las puertas y ventanas, colocadas desde 2003, no alteran la configuración exterior de la fachada, siendo similares a las originales, pero de aluminio, siendo muchos los propietarios que han sustituido las originales de madera por otras de aluminio.

La sentencia de instancia desestima la demanda planteada al estimar la excepción de falta de legitimación activa "ad causam" del demandante, al considerar que es la Comunidad de Propietarios la única que goza de capacidad para decidir que acciones individuales de los copropietarios deben perseguirse, por perjudicar los intereses comunitarios, lo que acaece a través de los acuerdos de la Junta, de forma que si un comunero quiere accionar en defensa de los intereses de la Comunidad, debe primer someter a la voluntad de ésta, su criterio individual, a los efectos de que sea la Junta la que decida si la actuación del comunero es o no contrario a los intereses de la Comunidad, de forma que la misma decida que debe autorizarse y que debe perseguirse, sin perjuicio de las acciones de nulidad y anulabilidad de los acuerdos adoptados por la Junta; concluyendo que admitir lo contrario supondría permitir tantos juicios como comuneros haya, cuando éstos pretendan imponer su criterio individual sin contar con la opinión de la Junta de propietarios. Señalando que, en el presente caso el demandante no sometió a consideración de la Junta de Propietarios afectada, si el aparato de aire acondicionado del demandado, la canaleta o las puertas y ventanas suponían una alteración de los elementos comunes y desconociéndose por tanto la voluntad de la misma sobre tales extremos, carece de legitimación.

SEGUNDO.- En el presente caso el actor apelante justifica el ejercicio de su acción, al entender que las obras realizadas por el demandado alteran la configuración exterior del edificio y, en la medida en que el mismo fue condenado por sentencia a retirar el aire acondicionado que tenía situado en el garaje, el demandado igualmente debe ser condenado a restituir la fachada a su estado original. Impugna la resolución de instancia al entender que con la estimación de la referida excepción el juzgador ha vulnerado el principio de justicia rogada, no pudiendo ir más allá de lo solicitado, al no haber sido opuesta dicha excepción por la parte demandada; reiterando seguidamente la jurisprudencia que atribuye legitimación a cualquier comunero para accionar contra otro comunero que haya realizado alteraciones en elementos comunes, al actuar en beneficio de la Comunidad. Igualmente entiende que debe ser estimada íntegramente su demanda, por la realidad de las obras realizadas, reconocidas por el demandado, sin contar con el consentimiento expreso de la comunidad, ni consentimiento tácito, por cuanto que las obras se realizaron en 2005 y efectuó el demandante el requerimiento en 2007; entendiendo que las obras realizadas por el demandado alteran la configuración exterior del edificio.

TERCERO.- Por lo que respecta a la primera de las cuestiones planteadas, esto es, la infracción del principio de justicia rogada respecto de la estimación de la excepción de falta de legitimación activa ad causam, tal motivo de apelación debe ser desestimado, en primer término, porque basta la simple lectura de la contestación de la demanda, para comprobar que dicha excepción fue expresamente opuesta por el demandado en la misma, así resulta tanto de los hechos como de los fundamentos de derecho; en cualquier caso la falta de legitimación constituye una excepción apreciable de oficio en cuanto que afecta al orden público procesal, como recoge la STS de 18 de septiembre de 2009 "Como afirmó la sentencia de esta Sala de 28 febrero 2002, con cita de las de 31 marzo 1997 y 28 diciembre 2001, la legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige "una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido", siendo en puridad una cuestión preliminar al fondo del asunto, aunque íntimamente ligada con él, que por su propia naturaleza puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal (sentencias de 10 octubre 2002, 20 julio 2004 y 27 junio 2007 , entre otras) ya que los derechos subjetivos no existen en abstracto sino en cuanto pertenecientes a determinado sujeto y es precisamente dicho sujeto titular el único que puede exigir su efectividad mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal, careciendo de relevancia que tal actuación del derecho pueda ser pretendida por quien en realidad, por su propia condición o relación indirecta con tal derecho, según sus propias afirmaciones contenidas en la demanda, carece de la necesaria relación directa justificadora del ejercicio de la acción, siendo así que el pronunciamiento judicial ante su falta quedaría en el vacío y sin justificación alguna ni beneficio para su verdadero titular (el que realmente goza de la legitimación causal o "ad causam") lo que justifica e impone, como se ha dicho, la consideración de oficio de la concurrencia de dicho presupuesto del proceso.

Lo anterior conlleva que carece de significación y de vinculación procesal alguna el hecho de que en un momento inicial del proceso (el correspondiente al examen de las denominadas "excepciones dilatorias" en el juicio de mayor cuantía) no se apreciara la falta de legitimación de las demandantes, cuando incluso cualquier tribunal funcionalmente competente para conocer de los sucesivos recursos, ordinarios o extraordinarios, podía apreciar "ex novo" su ausencia."

Mas recientemente, la STS de 10 de febrero de 2010 al indicar que "la falta de legitimación activa constituye una cuestión que afecta a la esencia del propio procedimiento y lo vicia en origen, con independencia de que esta excepción haya sido alegada por uno sólo de los codemandados, amén de que el artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a que la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el Tribunal en cualquier momento del proceso, lo que supone que debe efectuarse esta apreciación de oficio acerca de la concurrencia o falta de la mencionada excepción con la consiguiente estimación de esta forma, si se concreta su ausencia, previamente al conocimiento del fondo litigioso, por afectar al orden público procesal (STS de 22 de febrero de 1996 )."

Cuestión distinta es determinar si efectivamente, el actor goza de legitimación para el ejercicio de la presente acción. Es cierto, que es reiterada la jurisprudencia y la doctrina que tradicionalmente ha venido atribuyendo a los comuneros legitimación para ejercitar acciones frente a otros comuneros en beneficio de la Comunidad; siendo reiterada la jurisprudencia que señala, que la previsión del art. 12 de la LPH (hoy art. 13 ) no es impedimento para que cualquier comunero (SSTS de 7.12.1987, 20.4.1991, 15.7.1992, 11.4.1995, 29.6.2001 y 6.2.03 ).

Sin embargo, recientemente la STS de 30 de diciembre de 2009 , dispone que "No cabe estimar aquí el ejercicio de la acción judicial en beneficio de la Comunidad, al cual estaría legitimado cualquier propietario cuando actuase con la anuencia, y/o sin la oposición expresa o tácita de aquélla.

Hasta la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , no existía duda respecto a la posibilidad de que cualquier comunero pudiera defender los intereses generales, lo que ha constituido el criterio uniforme de la doctrina jurisprudencial, y se señala como muestra la STS de 8 de noviembre de 1995 , que también puede extenderse a las urbanizaciones, un bloque contra otro, conforme a la STS de 29 de noviembre de 1999 .

En la actualidad, está en vigor el artículo 7.6 de la citada Ley Procesal , que sólo permite comparecer en juicio a quién la Ley conceda representación, por lo que la aplicación literal de la norma nos llevaría exclusivamente a admitir la representación legal del Presidente, o en su caso, del Vicepresidente que le sustituye. El artículo 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , respecto a la comparecencia en juicio y representación, dispone que "las entidades sin personalidad a que se refiere el número 5º del apartado 1 del artículo anterior comparecerán en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades"; y el artículo 6.1 5º de este ordenamiento, establece que podrán ser parte en los juicio ante los Tribunales civiles, " las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte"."

Siendo que el caso que aquí nos trae, tiene su origen en la colocación de un aparato de aire acondicionado en la fachada y la sustitución de las puertas y ventanas de madera que dan a la misma por otras de aluminio, fachada que por su propia naturaleza constituye un elemento común del edificio, y que como consecuencia de dicha colocación se ve alterado, sin que conste que la comunidad haya realizado acto alguno dirigido a impedir tal actuación; resulta por tanto, plenamente aplicable la última jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo, de ahí que no proceda atribuir legitimación ad causam al copropietario demandante, lo que ha de conllevar la desestimación del recurso de apelación planteado.

CUARTO.- En cualquier caso, y aun cuando se entendiese que sí goza el actor de legitimación, respecto de la cuestión de fondo, alega el apelante que ha quedado acreditada la realidad de las obras realizadas, al ser reconocidas por el demandado, que las mismas se hicieron sin contar con el consentimiento expreso de la comunidad, ni con consentimiento tácito de la misma; entendiendo que las obras realizadas por el demandado alteran la configuración exterior del edificio. Sin embargo no puede compartir esta Sala las conclusiones que alcanza la parte apelante, en la medida en que de la prueba testifical practicada en el acto de juicio, fundamentalmente la del Administrador de la Comunidad de Propietarios, que no se posicionó a favor de ninguna de las partes, quedó acreditado que las obras realizadas por el demandado y respecto de las que el actor pretende su retirada, no solo han sido ejecutadas en los mismos términos y similares condiciones que otros muchos propietarios de la Comunidad, así los aparatos de aire acondicionado, se han colocado por los comuneros en las terrazas privativas de cada uno o en la fachada del edificio, habiéndolo efectuado el demandado en su terraza privativa, sobresaliendo de la misma, tan solo unos diez centímetros, así lo vino a reconocer también incluso la testigo propuesta por el actor Sra. Paloma .

Lo mismo sucede respecto de las puertas y ventanas que dan a la fachada, al quedar acreditado por la testifical, no solo que son numerosos los vecinos que han llevado a cabo la sustitución del material de tales puertas y ventanas, con motivo del menor mantenimiento que las mismas requieren, ante las condiciones meteorológicas de la zona sino que además se han colocado en imitación madera, similar al que había en origen y en iguales condiciones, de ahí que el propio administrador manifestase que no se evidencia que tal sustitución haya producido una alteración en la configuración de la fachada del edificio.

Ello unido al hecho de que la Junta de la Comunidad de propietarios como órgano supremo del gobierno de la misma, no se haya manifestado en ningún momento en contra de colocar los aparatos de aire acondicionado en las terrazas privativas o de la sustitución del material de puertas y ventanas en los términos indicados (similares condiciones de color y terminación a las originales), pese a que se vienen haciendo tales obras desde al menos el año 2002, se ha de entender la existencia de un consentimiento tácito por parte de la Comunidad a las mismas (STS 28.4.86, 16.10.92 ). Entender lo contrario, supondría ir contra el principio de igualdad, pues como se puso de relieve en el acto de la vista, tras la testifical practicada, son numerosos los propietarios que han realizado las mismas obras que el demandado, sin que el hecho de que el demandante hubiese sido condenado a retirar el aire acondicionado que instaló, pueda tener relevancia en el presente pleito, puesto que como ya quedó acreditado en el seguido en su día contra el hoy demandante, la ubicación donde llevó a cabo la instalación (colgado del techo del garaje), era distinta a la que habían realizado la mayoría de los propietarios, por lo que en aquel caso se entendió que no concurrían los requisitos de la igualdad.

La jurisprudencia ha establecido que en los supuestos en que la comunidad hubiera autorizado con anterioridad -expresa o tácitamente- alteraciones semejantes a otros comuneros, el ulterior ejercicio de esta acción implicaría un trato discriminatorio que debe evitarse; en este sentido la SAP de Tarragona de 4-11-03 viene a recoger al respecto, lo que dispone la SAP de Las Palmas de 16-9-02 , al señalar que esta última resume el abundante criterio seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 , "que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares", lo que "ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal, teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble". En el mismo sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Soria de 24-7-99, que se refiere a la "desigualdad de trato entre los copropietarios"; Vizcaya (sec. 3ª ) de 23-2-01; Las Palmas (sec. 4ª), de 6-9-02, que invoca "el principio de igualdad del artículo 14 de nuestra Constitución"; de Alicante (sec. 5ª) de 19-9-02 , que concluye la existencia de un "trato desigual", y de Lugo (sec. 2ª) de 19-12-02 , que con base igualmente en el "principio de igualdad entre los ciudadanos recogido en el art. 14 de la CE ", indica que "se pretende producir o llevar a una situación de discriminación arbitraria que los tribunales no pueden amparar".

Igualmente la SAP de Madrid de 4 de enero de 2006 señala que: "no podemos olvidar que en ocasiones, se ha acudido al criterio de igualdad...en relación a los otros propietarios, cuando instalaciones como la litigiosa han sido llevadas a cabo, sin objeciones por la Comunidad, por otros comuneros, así -en este sentido STS de 5 de marzo de 1.998 -. Efectivamente principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros -SAP de Baleares, Sección 5ª, de 23 de abril de 2.004 -. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de octubre de 1.990 , constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar. Desde esta consideración es de valorar la circunstancia también probada de que el edificio ha sufrido otras alteraciones mediante, entre otras, obras de cerramiento de terrazas de la misma planta ático del edificio, y en su mayoría, presentan un impacto incluso superior en la fachada del edificio.

Efectivamente, existe un abundante cuerpo de doctrina seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la sentencia del TS de 31 de octubre de 1.990 que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente y ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar «agravios comparativos», injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 Código Civil y 7 del mismo texto legal teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble."

Lo expuesto conlleva la desestimación de la demanda y consiguientemente del recurso planteado.

QUINTO.-Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la LEC , procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a la parte apelante, al ser la presente resolución desestimatoria del recurso. Resultando de aplicación en el presente caso lo dispuesto en la STS de 16 de abril de 2010 "lo que en realidad se impugna es la imposición al hoy recurrente de las costas de la segunda instancia, que aparece debidamente motivada en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida mediante la cita del art. 398 LEC en relación con su art. 394 y partiendo de la desestimación del recurso de apelación. Dicho de otra forma, el recurrente piensa que su recurso de apelación fue estimado porque se acogieron sus argumentos sobre la legitimación pasiva de la codemandada, pero lo cierto es que el fallo de apelación confirmó el de primera instancia y por tanto no hubo tal estimación, del mismo modo que tampoco la hay del recurso de casación cuando, pese a la razón que asista a alguno de sus motivos, el fallo de apelación se mantenga inalterable por aplicación de la doctrina de equivalencia de resultados (SSTS 26-9-02, 27-4-07 y 19-11-08 ), a lo que se une en este caso que la apreciación de la legitimación pasiva de la demandada no se tradujo en ningún beneficio efectivo para el hoy recurrente, entonces apelante, porque la sentencia de apelación acabó absolviendo a los dos demandados por razones de fondo."

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de fecha 17 de junio de 2009 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de la preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.