Sentencia Civil Nº 281/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 335/2016 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/015399

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2013/0015399

A.p.ordinario L2 335/2016 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1365/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Ignacio y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 - NUM001 VITORIA

Procurador/a/ Prokuradorea:ITZIAR LANDA IRIZAR y JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE

Abogado/a / Abokatua: JON CAREAGA CORREA y FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES

Recurrido/a / Errekurritua: BERNEDO OBRAS Y SERVICIOS S.L., Antonio y Enrique

Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA, IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA y LUIS PEREZ AVILA PINEDO

Abogado/a/ Abokatua: AITOR ORTEGA ZUFIRIA, ALVARO VIDAL-ABARCA DEL CAMPO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodriguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día doce de septiembre dos mil dieciseis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 281/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 335/16, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1365/13, promovido porCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ CALLE000 NUM000 y NUM001 DE VITORIA- GASTEIZdirigida por el Letrado D. Javier Martínez de San Vicente Corres y representada por el Procurador D. Jose Ignacio Beltrán Arteche, frente a la sentencia nº 36/16 dictada el 15-02-16 , siendo parte impugnanteD. Jose Ignacio dirigido por el Letrado D. Jon Careaga Correa y representado por la Procuradora Dª. Itziar Landa Irizar. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 36/16, cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'1º, ESTIMO en parte la demanda de juicio Ordinario, seguida ante este Juzgado, a instancia del Procurador Sr. Beltrán, en representación de la Comunidad de Propietarios de portales nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Vitoria-Gasteiz, asistida por el Letrado Sr. Martínez, contra 'Bernedo Obras y Servicios, S.L.', representada por el Procurador Sr. Sanchiz y asistida por el Letrado Sr. Ortega, y contra D. Jose Ignacio , representado por la Procuradora Sra. Landa y asistido por el Letrado Sr. Careaga, y en consecuencia,

A) CONDENO a 'Bernedo Obras y Servicios, S.L.', a realizar las siguientes reparaciones;

- la partida 50.1, del capítulo 09, 'Soluciones', del informe pericial de la Sra. Ana (folio 594 de autos, Tomo II), eso sí, con exclusión de la previsión referida exclusivamente a la fijación de la lámina anti punzante, y en correspondencia con lo anterior, igualmente, a las soluciones de las partidas 52.1 y 52.2 del capítulo 09 'Soluciones' del informe pericial de Doña. Ana , siempre que sean humedades que se relacionen de forma concreta tanto en su informe inicial como en el anexo con la indicada patología en 'cubierta' de este específico apartado.

- la partida 50.3, del capítulo 09, 'Soluciones', del informe pericial de Doña. Ana (folio 594 de autos, Tomo II), eso sí, de nuevo, con exclusión de la previsión referida exclusivamente a la fijación de la lámina anti punzante, y en correspondencia con lo anterior, igualmente, a las soluciones de las partidas 52.1 y 52.2 del capítulo 09 'Soluciones' del informe pericial de Doña. Ana , siempre que sean humedades que se relacionen de forma concreta tanto en su informe inicial como en el anexo con la indicada patología en 'bajo cubierta zona exterior' de este específico apartado.

- al repaso y reparación puntual que consta en la página 173 del informe de Doña. Ana , página 554 de autos.

- a la solución dispuesta en el apartado 02.-4.1 del informe inicial de Doña. Ana , en cada uno de los inmuebles indicados expresamente en el apartado 2º A) del fundamento de derecho décimo de esta resolución.

B) CONDENO a D. Jose Ignacio y a 'Bernedo Obras y Servicios, S.L.', a realizar las siguientes reparaciones;

- la partida 51.1 del capítulo 09 'Soluciones', del informe pericial de Doña. Ana (folio 596 de autos, Tomo II), y en correspondencia con lo anterior, igualmente, a las soluciones de las partidas 52.1 y 52.2 del capítulo 09 'Soluciones' del informe pericial de Doña. Ana , siempre que sean humedades que se relacionen de forma concreta tanto en su informe inicial como en el anexo con la indicada patología en 'junta estructural de separación de edificios o portales NUM000 y NUM001 ' de este específico apartado.

- a sustituir las maderas afectadas por el xilófago específicamente en las viviendas identificadas en el apartado 2º B) del fundamento de derecho décimo de esta resolución, y las que resulten precisas en la misma estancia para un acabado uniforme, e igualmente, a tratar preventivamente el resto de tablillas de los demás espacios de las mismas viviendas afectadas que cuenten en su acabado de pavimento con este elemento.

C) ABSUELVO a D. Jose Ignacio y a 'Bernedo Obras y Servicios, S.L.', del resto de pedimentos formulados en su contra.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en costas, entre la parte demandante y estas demandadas.

2º, DESESTIMO la demanda de juicio Ordinario, seguida ante este Juzgado, a instancia del Procurador Sr. Beltrán, en representación de la Comunidad de Propietarios de portales nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Vitoria-Gasteiz, asistida por el Letrado Sr. Martínez, contra D. Antonio , representado por el Procurador Sr. Sanchiz y asistido por el Letrado Sr. Vidal-Abarca, contra 'Menditxaga, Sociedad Cooperativa', representada por el Procurador Sr. Usatorre y asistida por el Letrado Sr. Carvalho, y contra D. Enrique , representado por el Procurador Sr. Pérez-Ávila y asistido por el Letrado Sr. Sáez, y en consecuencia,

ABSUELVO a D. Antonio , 'Menditxaga, Sociedad Cooperativa', y D. Enrique , de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello, con expresa condena a la parte actora, en las costas causadas a estos demandados.

3º, No procede hacer ninguna declaración de posible responsabilidad de 'Parcaman, S.L.', en el presente procedimiento, a los solos efectos dispuestos en la DA 7ª de la LOE , por intervención provocada, a instancia de 'Bernedo Obras y Servicios, S.L.', y en consecuencia, se condena a ésta de forma expresa en las costas a aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes.'

SEGUNDO.- Frente a las anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación deCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 Y NUM001 DE VITORIA-GASTEIZ,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 05-04-2016, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando las representaciones deBERNEDO OBRAS Y SERVICIOS S.L.,de D. Antonio y de D. Enrique escritos de oposición al recurso planteado de contrario, y por la representación deD. Jose Ignacio escrito de oposición al recurso planteado y de impugnación de la sentencia apelada, teniéndose por impugnada la resolución apelada con fecha 05-05-16, dándose el correspondiente traslado por plazo de diez días para manifestaciones y presentando la representación deCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 y NUM001 de VITORIA-GASTEIZescrito de oposición a la impugnación, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 08-06-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. MagistradoD. Iñigo Elizburu Aguirre,y por providencia de 16- 06-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28-06-16.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la parte actora, Comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000 y NUM001 de Vitoria-Gasteiz e impugna la sentencia apelada el codemandado Sr. Jose Ignacio .

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación y de la impugnación, a la luz de las consideraciones en las que los mismos se basan y que es innecesario reproducir al ser conocidas por la partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, una vez examinado lo actuado, y partiendo de que la segunda instancia se configura como una ' revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, es decir, que tiene una finalidad revisora, estableciendo en tal sentido el artículo 456.1 de la L.E.C . que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, hemos de comenzar indicando en relación a los aducidos, por la parte apelante, defectos existentes no tenidos en cuenta en la sentencia, atendiendo, fundamentalmente, a la prueba pericial practicada dado que son necesarios conocimientos técnicos para la valoración y al ser tal prueba la que proporciona tales conocimientos técnicos conforme a lo dispuesto en el artículo 335.1 de la L.E.C ., lo siguiente:

1) Edificio de CALLE000 NUM001 , planta NUM000 , vivienda DIRECCION000

a - salón

La patología, el defecto y la solución se encuentran contemplados en la sentencia apelada

b - dormitorio 2

La humedad en techo, por filtración, partida 4.3 del informe de la perito Doña. Ana , se contempla en la sentencia apelada, sentencia que recoge, también, el defecto y la actuación precisa como solución en bajo cubierta, actuación que comprende exteriores e interiores

c - dormitorio 2

Falta rodapié en una de las paredes de la habitación y el pavimento también se encuentra abombado según resulta de los informes de los peritos Doña. Ana , Sr. Marcial y Sr. Vidal . El perito Sr. Agapito , al tratar del abombamiento del parqué, también recoge la vivienda de la que estamos tratando. La causa es que esta vivienda está sufriendo pequeñas filtraciones por la terraza (perito Don. Marcial ), este dormitorio se ubica contiguo a la terraza exterior, por lo que los abombamientos se dan por la escasa impermeabilización entre el suelo de terraza y cerramiento (perito Doña. Ana ). Las soluciones son: respecto a los abombamientos, actuar conforme a lo establecido en el apartado 4.1 del informe de la perito Doña. Ana , y; respecto al rodapié, que es un defecto de ejecución que afecta a elementos de terminación o acabado y que impide que pueda apreciarse que la obra está debidamente finalizada, instalar el rodapié que falta

d - techo de tendedero

Se distinguen unas zonas abultadas y deficiente remate realizado en el encuentro de pared y techo, informe de la perito Doña. Ana , abultamiento y remates deficientes, informe del perito Don. Vidal , zonas abombadas y deficiente remate en el encuentro de pared con techo, informe del perito Don. Marcial . La causa del abombamiento es humedad, informe del perito Don. Vidal , más concretamente, el defecto que presenta la cubierta, informe de la perito Doña. Ana , y la solución, en cuanto a actuación concreta en esta vivienda pues lo restante está recogido en la sentencia apelada, es rematar los encuentros entre pared y techo de tendedero

e - lámina asfáltica en el suelo de tendedero:

La tela asfáltica solo sube 3 cm. sobre la cota de pavimento (informes de los peritos Doña. Ana , Don. Vidal Don. Marcial , al menos). La solución, la actuación que procede, es la recogida en el apartado 4.1 del informe de la perito Doña. Ana

f - terraza

Hay humedad en el tiedro que forma el suelo con los paramentos verticales, lo que está generando vegetaciones (informes de los peritos Doña. Ana , Sr. Vidal Don. Marcial , al menos)

Considerando al respecto más concluyente el informe de la perito Doña. Ana pues ha realizado una cata y comprobado lo que en segundo lugar se va a exponer, acompañando justificación fotográfica de ello, apreciamos dos defectos constructivos: incorrecta impermeabilización y que los vierteaguas colocados en los antepechos no se han sellado correctamente y además no se ha colocado impermeabilización entre ellos y el antepecho. La solución es la propuesta por la perito Doña. Ana

2) Edificio de CALLE000 , planta NUM000 , vivienda DIRECCION001

a - juntas de baldosas en terraza

No apreciamos defecto constructivo alguno, pues la propio perito Doña. Ana sostiene que la terraza ha estado inundada por el atascamiento que sufre el inodoro, no existiendo constancia de la causa de tal atascamiento

b - pavimento de salón

La patología, el defecto constructivo, salvo la falta del rodapié, se recogen en la sentencia apelada, sentencia en la que también se recoge la solución propuesta por la perito Doña. Ana .

c - habitación 2

La patología, el defecto constructivo y la solución están contemplados en la sentencia apelada

d - hongos xilófagos en parquet de madera.

La patología y el defecto constructivo se hayan contemplados en la sentencia apelada, sentencia que recoge, también la solución, solución que compartimos

3) Edificio de CALLE000 NUM001 , planta NUM002 , vivienda DIRECCION000

a - dormitorio 2

Es apreciable humedad en el techo según los informes de los peritos Doña. Ana , Don. Vidal , Don. Marcial y Sr. Lucio , concretamente, debajo del antepecho de la terraza de la vivienda NUM000 . La causa, conforme a la perito Doña. Ana es que las juntas de los vierteaguas de estos antepechos no están bien selladas por lo que entra el agua por ellas que, en este caso, ha llegado hasta la pared, siendo la solución la ya dicha respecto a la terraza de la planta NUM000 , vivienda DIRECCION000 .

b - parquet de salón

El pavimento del salón presenta un ligero abombamiento, informes de los peritos Doña. Ana , Don. Vidal Don. Marcial , al menos, siendo la causa, según el informe de la perito Doña. Ana que cuando se colocó el parquet la humedad de recrecido de mortero era superior al 60%, y siendo la solución la actuación recogida en el informe de la perito Doña. Ana

c - presencia de hongos xilófagos

Tanto la patología como el defecto constructivo y la solución están contemplados en la sentencia apelada, compartiendo esta Sala lo decidido por el Juzgador de instancia.

4) Edificio de CALLE000 NUM001 , planta NUM002 , vivienda DIRECCION001

a - humedad en habitación 1, realmente 2

La patología, el defecto constructivo y la solución están contemplados en la sentencia apelada

b - habitación 3

La patología, el defecto constructivo y la solución están contemplados en la sentencia apelada

c - terraza

No apreciamos defecto constructivo, pues la opinión de la perito Doña. Ana se presenta aislada y no contiene mayor fundamentación que las restantes

d - defectos en parquet de madera

No apreciamos defectos en la colocación dado que la opinión de la perito Doña. Ana vuelve a ser aislada y no presenta mayor fundamentación que las restantes.

5) Edificio de CALLE000 NUM001 , planta NUM003 , vivienda DIRECCION000

a - distribuidor

Son apreciables abombamientos o abombamiento en el parquet de madera en la zona de acceso a la cocina según los informes de los peritos Doña. Ana , Don. Vidal Don. Marcial , pero no apreciamos defecto constructivo pues según el perito Don. Vidal se trata de un pequeño desnivel dentro de los límites de tolerancia y según el perito Don. Marcial , en la misma línea, en un desnivel tolerable por normativa

b - terraza

La pendiente de la terraza es irregular según los informes de los peritos Doña. Ana , Don. Vidal , Don. Marcial Don. Lucio , y el defecto constructivo es su mala realización según el informe de la perito Doña. Ana , siendo la solución la actuación contemplada también en el informe de la perito Doña. Ana

6) Edificio de CALLE000 NUM001 , planta NUM003 , vivienda DIRECCION001

a - hongos xilófagos

Es apreciable la presencia de hongos o insectos xilófagos según los informes de los peritos Doña. Ana , Don. Vidal , Don. Marcial , Don. Lucio Don. Agapito , siendo el defecto constructivo y la solución las recogidas en la sentencia apelada respecto a otras viviendas

7) Edificio de CALLE000 NUM001 , planta NUM004 , vivienda DIRECCION000

a - dormitorio 2 y 3

Hay tablillas de diferente color que el resto según los informes de los peritos Doña. Ana , Don. Vidal Don. Marcial al menos , lo que denota la falta de homogeneidad del material empleado, siendo la solución la recogida en el informe de la perito Doña. Ana

b - hongos xilófagos

La patología, defecto constructivo y solución están contemplados en la sentencia apelada

8) Edificio de CALLE000 , planta NUM004 , vivienda DIRECCION001

a - terraza

El rodapié está suelto y la pendiente es discontinua según los informes de los peritos Doña. Ana , Don. Vidal , Don. Marcial Don. Lucio , siendo el defecto constructivo que la obra está sin finalizar y la solución la actuación también contemplada en el informe de la perito Doña. Ana

b - impermeabilización en terraza

Debajo del vierteaguas de la puerta balconera no se ha colocado rodapié según lo informado por los peritos Doña. Ana , Don. Vidal Don. Marcial al menos, y conforme a lo informado por el perito Doña. Ana , con apoyo fotográfico, no se ha dispuesto lámina asfáltica, por lo que la obra debe entenderse no debidamente ejecutada y finalizada al respecto, viniendo la solución ya recogida en la sentencia apelada.

c - dormitorio 3

En la pared de la puerta balconera falta el rodapié y el parquet está empezando a sufrir abombamiento según lo informado por los peritos Doña. Ana , Don. Vidal Don. Marcial al menos, y el defecto constructivo y la solución son las recogidas en el informe de la perito Doña. Ana .

9) Edificio de CALLE000 NUM001 , planta NUM005 , vivienda DIRECCION000

a - terraza

No apreciamos defecto constructivo dado que la opinión de la perito Doña. Ana se presenta asilada y no más fundamentada que la del resto.

b - hongos xilófagos

Se aprecian en el parquet de madera del salón perforaciones y cercos de serrín producidos por hongos o insectos xilófagos según los informes de los peritos Doña. Ana , Don. Vidal , Don. Marcial Don. Lucio , y también según el perito Don. Agapito han aparecido insectos xilófagos esta vivienda. El defecto constructivo y la solución son las que están recogidas en la sentencia apelada respecto a otras viviendas

10) Edificio de CALLE000 NUM001 , planta NUM005 , vivienda DIRECCION001

a - terraza

Falta el conducto de extracción de humos de la campana según lo informado por los peritos Doña. Ana , Don. Vidal Don. Marcial . En consecuencia no puede considerarse debidamente finalizada la obra al respecto y la solución es la actuación contemplada en el informe de la perito Doña. Ana

b -parquet de madera

Se aprecian pequeños abombamientos, siendo el defecto constructivo el recogido en el informe de la perito Doña. Ana y la solución la actuación contemplada, también, en el informe de la perito Doña. Ana

11) Edificio de CALLE000 NUM001 , planta NUM005 , vivienda DIRECCION002

a - dormitorio 3

El parquet de madera se encuentra levantado en gran parte de la habitación según los informes de los peritos Doña. Ana , Don. Vidal Don. Marcial , siendo el defecto constructivo, según el informe de la perito Doña. Ana que la terraza no está correctamente impermeabilizada y la solución la actuación recogida, también, en el informe de la perito Doña. Ana

b - dormitorio 3. Zona radiador

Hay manchas de humedad detrás del radiador según los informes de los peritos Doña. Ana , Don. Vidal Don. Marcial . La causa, según el informe de la perito Doña. Ana y dado que el perito Don. Marcial sólo expone una interrogante, es la insuficiente superficie de ventilación, y la solución la recogida, también, en el informe de Doña. Ana

c - cerramiento junto a tendedero

Son apreciables manchas de humedad a 50 cm. del suelo, siendo el defecto constructivo apreciable y la solución los recogidos en el informe de la perito Doña. Ana .

d - salón-comedor

Hay zonas en las que se ha levantado el parquet de madera según lo informado por los peritos Doña. Ana , Don. Vidal Don. Marcial al menos, siendo el defecto apreciable y la solución los recogidos en el informe de Doña. Ana

12) Edificio de CALLE000 NUM000 , planta NUM000 , vivienda DIRECCION000

a - parquet de madera

No apreciamos defecto constructivo alguno ya que la propia perito Doña. Ana se refiere a alguna fuga o inundación de cuya causa no existe constancia

b - humedad en parquet de madera

Es apreciable un grado muy alto de humedad en el salón junto a la puerta balconera según los informes de los peritos Doña. Ana , Don. Vidal Don. Marcial , siendo el defecto constructivo y la solución los recogidos en el informe de la perito Doña. Ana .

c - humedad en techo de dormitorio 2

La patología, el defecto constructivo y la solución están contemplados en la sentencia apelada

d - baño 2

Desde las plantas inferiores se detecta una mancha de humedad en la zona inmediatamente inferior a este baño, según lo informado por los peritos Doña. Ana , Don. Vidal Don. Marcial al menos, siendo el defecto constructivo y la solución los recogidos en el informe de la perito Doña. Ana .

13) Edificio de CALLE000 NUM000 , planta NUM000 , vivienda DIRECCION001

a - parquet de madera

No apreciamos ningún defecto constructivo por la misma razón ya expuesta en relación a la vivienda anterior

b - pared habitación 2

No apreciamos defecto constructivo pues la propia perito Doña. Ana habla de fuga o inundación sobre cuya causa no existe constancia

c - humedades en techo tendedero

Son apreciables zonas abultadas y deficiente remate entre encuentro de pared y techo, siendo el defecto constructivo el recogido en el informe de la perito Doña. Ana y la solución, en cuanto actuación concreta en esta vivienda, rematar el encuentro entre pared y techo

14) Edificio de CALLE000 NUM000 , planta NUM002 , vivienda DIRECCION000

a - habitación 2

La patología, el defecto constructivo y la solución se recogen en la sentencia apelada

15) Edificio de CALLE000 NUM000 , planta NUM002 , vivienda DIRECCION001

a - parquet de madera levantado

No apreciamos defecto constructivo pues según la propia perito Doña. Ana las zonas de parquet levantadas se encuentra debajo de los agujeros realizados en techo para evacuar el agua de la planta superior, desconociéndose la causa de la presencia de agua en la planta superior

b - humedades en terrazas

El antepecho de la terraza está absorbiendo por capilaridad el agua de lluvia que se queda retenida en la terraza, entendiendo como defectos constructivos lo recogidos en el informe de la perito Doña. Ana y siendo las soluciones la correcta impermeabilización del encuentro entre suelo y paramento vertical y la ejecución de la correcta pendiente de la terraza

16) Edificio de CALLE000 NUM000 , planta NUM003 , vivienda DIRECCION000

a - presencia de hongos xilófagos en parquet de madera

Se observan perforaciones producidas por hongos o insectos xilófagos. El defecto constructivo y la solución son las contempladas en la sentencia apelada para otras viviendas sin perjuicio, como puede suceder en otros casos, que ya se haya reparado

b - humedades en antepecho de terraza.

El antepecho de la terraza está absorbiendo por capilaridad el agua de lluvia que se queda retenida en la terraza según los informes de los peritos Doña. Ana Don. Vidal , recogiendo, también, el perito Don. Lucio humedades en antepecho de terraza en el propio antepecho, siendo el defecto constructivo el recogido en el informe de la perito Doña. Ana y la solución impermeabilizar correctamente el encuentro entre suelo y paramento vertical

17) Edificio de CALLE000 NUM000 , planta NUM003 , vivienda DIRECCION001

a - abombamientos en parquet de madera

Se detectan abombamientos según lo informado por los peritos Doña. Ana , Don. Vidal Don. Lucio , siendo el defecto constructivo y la solución los recogidos en el informe de la perito Doña. Ana

b - pendientes en terraza

Se aprecia agua retenida por pendiente mal realizada según lo informado por los peritos Doña. Ana Sr. Vidal Don. Marcial , siendo la solución la actuación recogida en el informe de la perito Doña. Ana

c - humedad en habitación 2

No cabe concluir la existencia de defecto constructivo alguno ya que la propia perito Doña. Ana no concreta la causa de la humedad y del semi levantamiento del pavimento de madera

18) Edificio de CALLE000 NUM000 , planta NUM004 , vivienda DIRECCION000

a - presencia de hongos xilófagos en parquet de madera

La patología, el defecto constructivo y la solución están contemplados en la sentencia apelada

19) Edificio de CALLE000 NUM000 , planta NUM004 , vivienda DIRECCION001

a - presencia de hongos xilófagos en parquet de madera

La patología, el defecto constructivo y la solución están contemplados en la sentencia apelada

b - abombamientos en parquet de madera

El parquet del pasillo sufre ligeros abombamientos según lo informado por los peritos Doña. Ana , Don. Vidal , Don. Marcial Don. Lucio , siendo el defecto constructivo y la solución los recogidos en el informe de la perito Doña. Ana

20) Edificio de CALLE000 NUM000 , planta NUM005 , vivienda DIRECCION000

a - antepecho de terraza

Se detecta una zona con agua retenida según los informes de los peritos Doña. Ana Don. Vidal , se detecta humedad debida a filtración por el vierteaguas según el informe del perito Don. Marcial , se almacena agua en terraza en encuentro vertical con albañilería, humedad, según el informe del perito Don. Lucio , considerando justificado por el soporte fotográfico que están mal sellados y que no se ha colocado barrera impermeabilizante bajo el vierteaguas y siendo la solución la también recogida en el informe de la perito Doña. Ana .

b - filtraciones de agua por la carpintería

En la puerta balconera del dormitorio 1 se aprecian unas manchas que corresponden a filtraciones de agua que ha habido por la zona inferior de la carpintería según lo informado por la perito Doña. Ana , en la puerta balconera del dormitorio 1 hay manchas por filtraciones en las zona baja de la carpintería según el perito Don. Vidal , en la puerta del dormitorio se aprecian manchas por escorrentía por la zona inferior de la carpintería según el perito Don. Marcial , hay filtraciones por la carpintería dormitorio 1 según el perito Don. Lucio , siendo el defecto constructivo y la solución los recogidos en el informe de la perito Doña. Ana

21) Edificio de CALLE000 NUM000 , planta NUM005 , vivienda DIRECCION002

a - antepecho de terraza

El paramento del antepecho está absorbiendo el agua desde la zona inferior conforme a la perito Doña. Ana , el antepecho está absorbiendo agua desde la zona inferior según el perito Don. Vidal , considerando que sí existe defecto constructivo que es que el encuentro entre suelo y pared no está correctamente impermeabilizado y siendo la solución la actuación recogida, también, en el informe de la perito Doña. Ana

b - terraza

No apreciamos defecto constructivo que haya de ser reparado ya que la propia perito Doña. Ana establece como solución que la terraza requiere una mayor frecuencia de limpieza y mantenimiento

c - filtraciones por antepecho de terraza

El agua filtra por el incorrecto sellado de dos vierteaguas según los peritos Doña. Ana Don. Vidal , siendo la solución la recogida en el informe de la perito Doña. Ana

TERCERO.-Sobre la reclamación efectuada por facturas abonadas por los vecinos, anexos 23, 23 bis y 27 de la demanda, hemos de indicar que en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la sentencia de 8 de julio de 2003 , las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -'. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen.

En el presente caso, constan sendos acuerdos de la Junta de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 y de la Junta de Propietarios de CALLE000 nº NUM001 de proceder a la reclamación extrajudicial y después judicial a todos los agentes que han intervenido en el proceso constructivo del edificio por los defectos y deficiencias tanto privativos como comunes, confiriendo autorización al presidente de la comunidad para que otorgue los poderes que correspondan a favor de determinados profesionales y para que realice las gestiones que correspondan para representar a la Comunidad de Propietarios, y entendemos que puede reclamarse de tal forma no sólo la reparación de elementos privativos sino también lo gastado por los propietarios en la reparación, eso sí siempre que responda a defectos constructivos apreciados, característica que no puede apreciarse respecto a las facturas de Baxiroca o Mabar ni respecto a la factura de Cristalería Arana, sí, en cambio en las facturas que componen el anexo 23 bis de la demanda porque hacen referencia al suelo o parquet, concretamente, en las relativas a la vivienda de CALLE000 nº NUM001 , NUM000 a la que se hace referencia en la sentencia apelada al tratar del parquet y a la vivienda de CALLE000 nº NUM000 , NUM002 a la que, también, se hace referencia en la sentencia apelada al tratar del parquet, y no en las relativas a las viviendas de CALLE000 nº NUM000 , NUM000 , DIRECCION001 y NUM002 por lo ya expuesto en esta sentencia sobre tales viviendas, ni tampoco en la factura de la que no existe constancia de la vivienda a la que se refiere, y el importe de las facturas que se admiten ha de ser moderado dado que no existe constancia de la dimensión de la afectación y ya que en la vivienda NUM000 de CALLE000 nº NUM001 se ha colocado parquet flotante de mayor calidad, lo que significa una cantidad total de 3.500 euros.

CUARTO.-Procede mantener las responsabilidades apreciadas en la sentencia apelada, y concretamente, la del Sr. Jose Ignacio , pues es indudable su intervención en la obra, así firmó los certificados finales de dirección de obra, y dado que, correspondiéndole dirigir la ejecución material de la obra, comprobando los materiales y la correcta ejecución de los elementos constructivos, por un lado, la ausencia de alguno de los elementos necesarios en la junta de dilatación entre edificios es un defecto grave pues puede provocar, como de hecho ha provocado, humedades en el interior de las viviendas y resulta, conforme a la prueba pericial practicada, apreciable a simple vista, se ve un hueco, por lo que compartimos la apreciación del Juzgador de instancia de falta de la supervisión ejecutiva imputable al mismo y, por otro lado, porque no consta que comprobase o, al menos, contrastase la correcta recepción del material referente al parquet.

Y, entendemos que la responsabilidad apreciada de Bernedo Obras y Servicios S.L. y D. Jose Ignacio , se debe extender a D. Enrique pues, también, intervino en la obra con la misma función que el Sr. Jose Ignacio y aunque el mismo no firmase los certificados finales tampoco ha quedado acreditado que comprobase el material referente al parquet ni ha quedado acreditado que la junta de dilatación deficiente no tuviera que estar ya debidamente realizada cuando terminó en la obra y dejara constancia de alguna salvedad al respecto, y esto último ya que no puede considerarse prescrita la acción dirigida frente al Sr. Enrique pues, partiendo de lo dispuesto en los artículos 17.1 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , los defectos de la junta de dilatación entre edificios y del parquet, que no se reducen al diferente color de las tablillas sino a la presencia, también e igualmente en la misma vivienda, de hongos o insectos xilófagos, no son considerables como defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado pues afectan a la habitabilidad, las recepciones de los edificios terminados se produjeron el 15 de septiembre de 2011, el defecto relativo a la junta de dilatación consta en el informe de Ensanche 21 de 23 de mayo de 2012 y la patología del parquet apareció, según la prueba pericial, en julio de 2012 y la demanda se interpuso el 17 de octubre de 2013.

QUINTO.-Consideramos que procede apreciar la responsabilidad del arquitecto D. Antonio respecto del defecto de la fachada, concretamente, de la junta de dilatación entre edificios pues como ya hemos indicado se trata de un defecto grave pues puede provocar, como de hecho ha provocado, humedades en el interior de las viviendas y resulta, conforme e a la prueba pericial practicada, apreciable a simple vista, se ve un hueco, por lo que entendemos vulnerado al respecto, y no en más, la alta dirección que incumbe al arquitecto, director de obra.

Haciéndose referencia, también, en el recurso de apelación, a la promoción encubierta, compartimos lo argumentado por el Juzgador de instancia en relación al artículo 17.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación , argumentación a la que nos remitimos ya que el Tribunal Supremo reiteradamente viene admitiendo la motivación por remisión (en este sentido, sentencias como las de 19 de octubre de 1999 , 3 de febrero y 5 de marzo de 2000 , 2 de noviembre y 29 de diciembre de 2001 , 21 de enero de 2002 y 17 de junio de 2004 ).

SEXTO.-En cuanto a los defectos apreciados ex novo en esta sentencia, consideramos que son responsabilidad de la constructora Bernedo Obras y Servicios S.L., y ello, por las razones que se exponen en la sentencia apelada respecto a otros defectos pero que son aplicables a los que ahora tratamos, procurando, en todo caso, seguir una línea homogénea con los términos de la misma, la sentencia apelada, que han resultado consentidos por las partes atendiendo, concretamente, al marco que configuran los motivos del recurso, y apreciamos la responsabilidad, también, de los Sres. Jose Ignacio y Sr. Enrique (ya que si bien en el recurso se dice, en el motivo tercero, que este motivo se articula frente a constructora, arquitecto Sr. Antonio y aparejador Sr. Jose Ignacio , previamente se especifica como uno de los motivos del recurso la absolución de D. Enrique respecto a los defectos contenidos en sentencia y los reclamados en apelación en el alegato tercero), respecto al defecto a) del Edificio de CALLE000 NUM001 , planta NUM004 , vivienda DIRECCION000 , pues correspondiéndoles comprobar los materiales, no ha quedado acreditado que comprobasen o contrastasen, en su caso, la correcta recepción del material.

De la cantidad de 3.500 euros fijada a favor de la parte actora, ahora apelante, deben responder también solidariamente (por lo dispuesto en el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación ), Bernedo Obras y Servicios S.L., D. Jose Ignacio y D. Enrique , en consonancia con lo hasta el momento expuesto.

SÉPTIMO.-Dado que lo argumentado supone la estimación parcial de la demanda también frente a los Sres. Enrique y Antonio , no procede verificar especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia entre la parte demandante y tales demandados en base a lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C ., y se mantiene la condena a la parte actora en las costas causadas a Menditxaga, Sociedad Cooperativa, también, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la L.E.C . y dado que no apreciamos seria duda de hecho o de derecho excepcional alguna que justifique la aplicación de lo que no es otra cosa que la excepción a la regla general.

OCTAVO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las correspondientes al recurso de apelación y procede imponer las relativas a la impugnación a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000 y NUM001 de esta ciudad, representada por el Procurador Sr. Beltrán, yDESESTIMARla impugnación formulada por D. Jose Ignacio , representado por la Procuradora Sra. Landa, frente a la sentencia dictada, con fecha 15 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta ciudad en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 1365/2013, del que este Rollo dimana, yCONFIRMARla misma, salvo:

- condenar, también, a D. Enrique a realizar las reparaciones a las que han sido condenados D. Jose Ignacio y Bernedo Obras y Servicios S.L. en la sentencia apelada.

- condenar, también, a D. Antonio a realizar la primera reparación a la que han sido condenados D. Jose Ignacio y Bernedo Obras y Servicios, S.L. en la sentencia apelada y relativa a la fachada.

- condenar a Bernedo Obras y Servicios S.L. a realizar las reparaciones de los defectos constructivos apreciados en esta sentencia conforme a lo expuesto en el fundamento segundo.

- condenar, juntamente a Bernedo Obras y Servicios S.L., a D. Jose Ignacio y a D. Enrique a la reparación del siguiente defecto apreciado en esta sentencia: defecto a) del Edificio de CALLE000 NUM001 , planta NUM004 , vivienda DIRECCION000 , conforme a lo expuesto en el fundamento segundo.

- condenar a Bernedo Obras y Servicios S.L., D. Jose Ignacio y D. Enrique , también solidariamente, a abonar a la parte actora, ahora apelante, la cantidad de 3.500 euros.

- no verificar especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia entre la parte actora, ahora apelante, y los Sres. Antonio y Enrique .

Y, todo ello, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas correspondientes al recurso de apelación e imponiendo las relativas a la impugnación a la parte impugnante.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8, de la L.O.P.J ., procédase a la devolución, a la parte apelante, de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0335-16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman y leída por el Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.