Sentencia Civil Nº 284/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 484/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 484/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMUÑÉCAR

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 235/2012

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A Nº 284

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 18 de diciembre de 2015

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 484/2015, en los autos de juicio ordinario nº 235/2012, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Almuñécar, seguidos en virtud de demanda de D. Hermenegildo , representado por la procuradora Dª Pilar Gálvez Domínguez y defendido por el letrado D. Germán García Villa; contra Dª María Virtudes , representada por la procuradora Dª Aurora Cabrera Carrascosa y defendida por el letrado D. Luis M. Daza Ramos.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de Hermenegildo frente a María Virtudes absolviendo a esta de los pedimentos formulados en su contra.

Las costas serán abonadas por la parte demandada.'

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9/10/15, y formado rollo se señaló para votación y fallo el día 17/12/15.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO:Inicialmente trataremos de fijar los hechos jurídicamente relevantes, que resultan de la ilimitada facultad revisora que atribuye el artículo 456. 1 de la LEC al Tribunal que conoce del recurso de apelación civil.

El actor, D. Hermenegildo , arquitecto de profesión y de nacionalidad suiza, en el año 1962, compro a D. Simón , una finca en Almuñécar, segregada de la finca registral NUM000 , que se describe:

'Suerte de secano plantada en parte de viña, con salida de tres cuartos de obrada, sin respecto a medida (sic), equivalente a 11 áreas y 83 centiáreas, sita en el pago de la Torre de Velilla, de éste término, que linda al Norte, finca, finca matriz; Este, con D. Andrés ; Sur, aguas del mediterraneo; y Oeste, finca matriz y tierras de D. Eugenio '

Presentada la escritura de compra, en 1966 en el Registro de la Propiedad, se inscribe la finca adquirida como Registral NUM001 , pero el Registrador, conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del Reglamento Hipotecario entonces vigente, acuerda practicar la inscripción con la reserva explícita, en el acta de inscripción y en la nota al pie del título, de no haberse justificado, por el comprador, la disponibilidad de las pesetas invertidas en la compra, cancelándose después la inscripción de oficio por no llevarse a cabo tal justificación.

Adquirida la propiedad, por el demandante D. Hermenegildo , por la traditio ficta, tras el otorgamiento de la escritura de 1962, acompañada como documento 3 de los de la demanda - STS de 22 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 1997 «es criterio aceptado por la moderna doctrina y la más reciente jurisprudencia ( sentencias de 8 de mayo de 1982 , 8 de julio de 1983 , 17 de diciembre de 1984 y 7 de febrero de 1985 ) el de que la tradición instrumental tiene lugar aunque el vendedor no tenga la posesión material o de hecho de la finca vendida, por entender que, en tales casos, el efecto traslativo sólo puede quedar desvirtuado por lo que resulte o se deduzca de la misma escritura, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1462.2 del Código Civil »; estableciendo por su parte la STS de 8 mayo 1982 que la tradición instrumental o 'ficta' posee la misma eficacia que la ocupación material - también debemos establecer, pese a lo reseñado por el recurso, que no podemos dar por acreditada otra ocupación del actor, contando solo, como actuación del demandante dirigida a la protección de su dominio, anterior a la promoción de expediente de dominio para la inmatriculación de su finca iniciado en 2004, el intento de inscripción del inmueble en el Registro realizado en el año 2002, sin éxito, al haberse agotado la superficie de la finca matriz por otras segregaciones previas.

En atención al mismo informe, de D. Narciso , el demandante trató de obtener la inmatriculación de la superficie que antes no figuraba inscrita de la finca, antes mencionada, adquirida en 1962, y ahora, que se declare el dominio del mismo inmueble a su favor, con cancelación de inscripciones contradictorias, sin especificar cuáles son y con qué extensión, con petición de declaración de nulidad, indeterminada en cuanto a su alcance, respecto de los títulos de adquisición de la demandada D. ª María Virtudes .

En la contestación a la demandada se señala, que las fincas de D. ª María Virtudes que se pretenden afectar por la demanda, sin especificar en qué medida cada una, son las registrales NUM002 y NUM003 , que según ella conforman un solo inmueble. Tal conclusión se sustenta en el criterio del arquitecto Sr. Jesús Carlos , plenamente identificado con los intereses de la demandada, empleando en su declaración en juicio el plural, al referirse al éxito en la defensa del inmueble de D. ª María Virtudes en anteriores procedimientos.

El impreciso, confuso, e insuficiente informe del Sr. Narciso , especialmente en cuanto a los equívocos planos que acompaña, no aclarado en juicio, elaborado en 2003, que sirve al mismo tiempo para tratar de inmatricular lo no inscrito, como para tratar de cancelar, genéricamente, lo inscrito en favor de la demandada, es realizado a requerimiento del Sr. Ezequias , testigo en el juicio. Antes, su esposa y hermana, mantuvieron procedimientos relacionados con los inmuebles que se atribuye la Sra. María Virtudes , contrarios a los intereses de la citada demandada, no pudiendo por ello estimar suficiente su declaración en favor del demandante, con imprecisa mención a manifestaciones de referencia relevantes de terceros, no llamados como testigos por el demandante.

En atención a información indeterminada recabada a vecinos, visita a los terrenos, muy alterados respecto de la situación existente cuarenta años atrás, y aclaraciones, no indicadas sobre ventas posteriores, el informe del Sr. Narciso , no sometido a contradicción en juicio, procede a conformar la finca objeto de la acción de dominio del demandante, con la misma superficie asignada en el título, pese a establecerse en la escritura que se determina sin respeto a medida exacta, que pasa a tener, según el referido dictamen, las siguientes lindes:

Norte, cuatro casas pertenecientes a la URBANIZACIÓN000 ', sita en la CALLE000 , Este, con tierras de Roman , con tierras de María Virtudes y accidente natural llamado cañada Simón (no mencionado en el título de propiedad del demandante (escritura de 1962)), oeste con tierras de María Virtudes y Barranco denominado antigua playa de Lavaculo (que también sin explicación alguna aparece ahora, sin citarse tal lindero natural en el título originario), y Sur con el Paseo Reina Sofía.

Por tanto, con la insuficiente prueba aportada por el demandante, aunque no podemos establecer que las fincas registrales de la demandada, conformen como unidad, en toda su extensión y desde hace treinta años, el inmueble que ella se atribuye, o lo que es lo mismo el que le asigna el arquitecto Jesús Carlos , plenamente identificado con sus intereses, tampoco podemos establecer, sin dato objetivo alguno y sin prueba bastante, que el terreno identificado arbitrariamente en la demanda como del actor, cuarenta años después, es el mismo al que se refiere su título, y que por ello le pertenece con exclusión de los demás.

El recurso sostiene, pese a la clara afirmación del arquitecto Sr. Aurelio , perito judicial, que la ubicación del inmueble, según tal dictamen, se ubica por encima del acantilado, cuando no es lo que indica este informe, situando el inmueble, en pleno acantilado, plano 4, como señaló en el juicio, identificando el terreno prácticamente como un barranco, y por encima, en verde, la finca de la demandada. Desde la mera apreciación visual de los planos, en la medida en que ello lo permite el aportado con la demanda, y de la comparación de los linderos, solo, desde el voluntarismo del apelante, puede establecerse que coincide básicamente el predio identificado en el informe acompañado con la demanda, con la ubicación del inmueble asignada por el perito judicial.

El Registro de la Propiedad carece de base física fehaciente, ya que reposa sobre simples declaraciones de los otorgantes. Por ello, caen fuera de la garantía que presta cuantos datos regístrales se corresponden con hechos materiales tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni por consiguiente de los datos descriptivos de la finca. Estos datos físicos como son los referidos a la superficie de las fincas o los linderos, los facilitan los interesados y no gozan por ello de ninguna garantía de exactitud ( STS de 23 de octubre de 1997 ). La exactitud registral que ampara el artículo 38 de la Ley Hipotecaria cubre únicamente los datos jurídicos, no las circunstancias de mero hecho de la finca inscrita, ya que la institución registral no responde de la exactitud de datos y circunstancias de puro hecho.

El arquitecto nombrado como perito judicial, cuando trata de asignar una ubicación a la finca del actor, sin aclarar sí se atuvo a la superficie asignada en el título, que lo era sin sujeción a medida exacta, y sin precisar la ubicación real de las restantes fincas segregadas de la NUM000 , de la que proceden tanto la del demandante, como la NUM002 de la demandada, lo hace partiendo del Registro de la Propiedad, que como hemos visto no ofrece garantía de los datos descriptivos de las fincas. Además, y según resulta de lo hasta ahora expuesto, como hemos visto, la finca por él asignada al demandante, no es la reivindicada.

Es cierto que la demandada no puede invocar el artículo 34 LH, y ni siquiera el 1473 CC , STS 27 de junio de 2012 , no pudiendo alegar buena fe, cuando la finca NUM002 , segregada de la NUM000 , se inscribe en 1972, conforme a lo dispuesto en el artículo 205 LH , cuando ya había agotado la matriz su superficie. Sin embargo, sus 4.300 metros cuadrados, no puede decirse que se inscribieran fraudulentamente, en detrimento del actor, cuando es de solo 1183 metros cuadrados la finca que se atribuye el demandante. Es más de la propia historia registral de la finca matriz, NUM000 , resulta, tras cancelarse la Registral NUM001 , inicialmente inscrita en favor del actor, un resto de 656,23 metros cuadrados, de modo que el exceso, hasta alcanzar los 1183 metros que se atribuye el demandante, atendiendo solo al Registro, también puede estar en otras fincas segregadas antes, cuya exacta ubicación no se precisa, al conformar el inmueble del demandante.

Por tanto, la 'Suerte de secano plantada en parte de viña', adquirida por el actor, sin medida exacta, hace más de cincuenta años, solo por el somero examen registral realizado por el perito judicial, tras la enorme transformación del entorno, admitida, sin prueba de su ocupación efectiva en todo ese tiempo que permita ubicarla en la realidad, y sin examinar todas las fincas del entorno, incluida la NUM003 , y las en su día segregadas de la misma matriz, NUM000 , sin determinación de su superficie, no puede estimarse, que tenga la ubicación establecida en los planos del perito judicial, en terreno escarpado no coincidente con el que parece indicar el título, o que sea la que menciona el recurso como de propiedad del apelante, y menos aún la reivindicada, desconociendo incluso sí es una finca inscrita indebidamente por la demandada.

En consecuencia, solo podemos concluir, confirmando la desestimación de la demanda, sin poder estimar perdido el dominio del actor, por prescripción adquisitiva en favor de la demandada, cuando no es posible determinar la realidad de la situación de la propiedad del actor, adquirida en 1962, y por tanto su relación con la superficie real, que a título de dueño puede estimarse poseída por la demandada.

SEGUNDO:La fundamentación jurídica de la desestimación de la demanda, parte de la necesidad de recordar, que la carga de la prueba, respecto a la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción dominio, articulada por el demandante, incumbe a la parte litigante que la ha ejercitado ( STS de 5 de julio de 2002 ; de 13 de marzo de 2002 ; y de 23 de octubre de 1998 ).

El éxito de la acción articulada exige una prueba del dominio con certeza superior a la conjetura o a la simple deducción, hasta conseguir demostrar que el terreno identificado es el mismo al que se refiere el título y que por ello le pertenece con exclusión de los demás ( STS de 16 de febrero de 1996 y 18 de junio de 1992 ). Doctrina reiterada, entre las últimas, por las STS de 7 de febrero de 2008 y 14 de mayo de 2010 .

Por tanto debe probar, quien se atribuye la propiedad sobre la cosa reclamada, su dominio sobre ella ( STS 23 de mayo de 2002 ), no la demandada, ya que es al actor a quien corresponde probar el requisito de identificación, que claramente, como se desprende de los hechos antes expuestos, falta en este caso.

La identificación no consiste sólo en describir la cosa, fijando con precisión y exactitud la cabida y linderos, sino que además ha de ser demostrado sin lugar a dudas que el predio topográficamente es el mismo a que se refieren los documentos y demás medios de prueba aportados para justificar la propiedad ( STS 8-4-1976 , 31-10-1983 y 23-2-1984 ), exigiendo la identificación un juicio comparativo entre la finca real y la tabular ( SS. 15-2-1990 , 25-11-1991 y 26-11-1992 ). Reiteramos, de esa comparación no podemos establecer que el predio topográficamente identificado en la demanda, fuese el adquirido por el demandante en escritura pública de 1962. En el examen del título de dominio, como dijimos en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2013 , además habrá de estarse a la realidad material y no a la meramente formal que declara el registro, pues sus menciones y descripciones no gozan de valor absoluto ni demuestran la realidad de la propiedad, como hasta la saciedad ha reiterado la jurisprudencia de la que sirven de ejemplo las STS de 6 de julio y 26 de noviembre de 1992 .

Por todo ello, no probada, en la realidad, la situación de la propiedad del actor, adquirida en 1962, cincuenta años más tarde, tras el enorme cambio del terreno desde entonces, sin prueba suficiente sobre su verdadera ubicación, que desde luego no puede estimarse que tenga la señalada en el poco riguroso informe pericial aportado con la demanda, sin poder estimar objetiva la base en la que se sustenta, solo puede conducir a la desestimación la demanda.

TERCERO:Al igual que la parte actora, respecto de la demandada, notamos en falta la incorporación de un informe pericial más riguroso, y desde luego imparcial, sobre la extensión y concreción de su dominio desde su fecha de adquisición, ampliado registralmente conforme a lo dispuesto en el art. 205 LH , con identificación de cada una de las fincas registrales adquiridas en el momento de la compra, NUM002 y NUM003 , en relación con la ubicación de las colindantes y restantes inmueble segregados de la finca matriz, NUM000 , así como respecto de su situación exacta y superficie, en el momento de la compra, y después, tras los importantes cambios producidos sobre el terreno, pudiendo así concretar el alcance real de la posesión pacifica e ininterrumpida a título de dueño, que se atribuye D. ª María Virtudes , que no parece extenderse más allá de lo adquirido inicialmente por ella a principios de los años setenta. La falta de tal prueba impide que la parte contaría pueda cuestionar la adquisición del dominio por usucapión, invocada por la apelada.

Por todo ello, entendemos, máxime a tenor del informe imparcial emitido por el perito judicial, que concurren serias dudas de hecho en el caso, que deben provocar, en cuanto a costas, que conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , pese a la desestimación de la demanda, no proceda imponerlas a ninguno de los litigantes.

En consecuencia, solo procede estimar parcialmente el recurso, en cuanto no cabe imponer las costas devengadas en la instancia, de modo que por virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , tampoco procede imponer las causadas por el recurso de apelación.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Hermenegildo , frente a la sentencia dictada el 8 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Almuñécar en los autos 235/12 de que dimana este rollo, dejando sin efecto tal resolución, únicamente, en cuanto al pronunciamiento de costas, de modo que respecto de las causadas en primera instancia, cada parte debe soportar las generadas a su instancia y las comunes por mitad; confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

No procede imponer las costas de esta apelación a ninguna de las partes y devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.