Sentencia CIVIL Nº 291/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 279/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00291/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: /
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2015 0005557
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000495 /2015
Recurrente: ASOCIAC ADMINISTRAT DE COOPERACION DE UNIDADES DE ACTUAC 2-E-4 POLIG
PRADO MARIN
Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Recurrido: IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA SA
Procurador: EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA
Abogado: DIEGO VELAZQUEZ GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº291
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/A S SRES/AS:
PRESIDE NTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS :
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE: RECLAMACION DE DAÑOS Y PERJUDICIOS
LUGAR: BURGOS
FECHA: TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 279 de 2017 , dimanante de Juicio Ordinario nº 495/2015 , del Juzgado
de Primera Instancia nº 6 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de
fecha 31 de Marzo de 2017 ,siendo parte, como demandante-apelante ASOCIACIÓN AMINISTRATIVA DE
COOPERACIÓN DE UNIDADES DE ACTUACIONES 2,3,4, representada ante este Tribunal por el Procurador
Don Elias Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado Don Jaime Concheiro Fernández; y como parte
demandada apelada IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.A., representada ante este Tribunal por el
Procurador Don Eugenio Rio Echevarrieta Herrea y defendida por el Letrado Don Diego Velázquez González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de responsabilidad contractual por dolo incidental con indemnización de daños y perjuicios; formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Elías Gutiérrez Benito; en nombre y representación de la actora 'Asociación Administrativa de Propietarios de Cooperación de las Unidades de Actuación nºs. 2,3 y 4 del Polígono Prado Marina', en la persona de su legal representación; contra la demandada mercantil 'Iberdrola Distribución eléctrica, S.A.U.', en la persona de su legal representación; representada en autos por el Procurador Sr. D. Eugenia Pío Echevarrieta herrera.

Y en consecuencia, debo absolver y absuelvo de la demanda y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma, a la parte demandada, por falta de acción.

Haciendo a la actora expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de ASOCIACION ADMINISTRATIVA DE COOPERACION DE UNIDADES DE ACUTACION 2,3,4, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Asociación administrativa de cooperación de unidades de actuación 2-3-4-Polígono Prado Marína (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 31-3-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos por la que se desestimaron sus pretensiones indemnizatorias por 1.873.952,68€, más intereses o en 1.800.255,58€, más intereses.

La sentencia de 1ª instancia, funda, en síntesis, su resolución en la falta de prueba por la parte actora del dolo invocado como vicio del consentimiento en cuanto aprecia han existido negociaciones entre las partes y la parte actora ha dispuesto de asesoramiento técnico de ingeniería durante el periodo de contratación y ejecución de las obras contratadas. Respecto de la acción indemnizatoria la sentencia ahora apelada considera que las pruebas periciales emitidas son contradictorias, sin existir prueba pericial judicial más objetiva y en cuanto no solo hay que atender al criterio invocado por la actora del menor coste, sino también a la garantía de la calidad del suministro, incumbiendo al actor la carga de la prueba y apreciando además la existencia de actos propios de la parte actora al haberse realizado la puesta en marcha en fecha 8-2-2011, no haber hecho uso del procedimiento de oposición a las condiciones técnico-económicas del artículo 46 del Real Decreto 1955/2000, haberse pagado y sin que se denunciasen irregularidades en el coste de las instalaciones hasta diciembre de 2014.

La parte apelante pretende la total estimación de sus pretensiones indemnizatorias fundadas en dolo incidental de la parte demandada determinante de vicio de consentimiento en la parte actora en la contratación y en los términos en que ésta ha ejecutado el contrato, considerando ha existido un sobredimensionamiento técnico y un sobrecoste económico trasladado ilícitamente a la parte actora.

El sobredimensionamiento técnico lo sitúa en la potencia a suministrar, afirmando que la demandada ha jugado con los conceptos de potencia total o bruta (fijada en el convenio en 48.594KW) y potencia real o neta a nivel de subestación (que era de 24.300KVA) Afirma que la potencia a tener en cuenta para dimensionar la Subestación STR Prado Marina eran 9.500KVA, habiendo diseñado Iberdrola para una potencia de 22.940KVA, a sabiendas que el promotor solo consumiría 9.500KVA, disponiendo así la demandada de una potencia libre sin uso para solucionar sus problemas propios de sus redes de distribución.

El sobredimensionamiento económico corresponde a la incoherencia entre el presupuesto estimado incluido en el convenio de 2.574.711€ ya abonado por la actora, respecto de los costes fijados en el anteproyecto presentado en el Servicio Territorial de Industria de 1.755.350€, con los costes fijados en el proyecto básico en 1.888.558,14€, con los costes fijados en el certificado final de obra que no llegan a 1.900.000€ y con las facturas aportadas por Iberdrola que no alcanzan 1.700.000€, incorporándose incluso alguna factura de otra subestación: la de Tudero o aportando facturas sin datos como fecha o concepto o justificando facturas de Prosegur por 300.000€, sin que conste en el convenio partida alguna a repercutir al promotor por vigilancia de la subestación.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: 1- Apartamiento de las reglas legales de la valoración de la prueba.

2- Existencia de dolo incidental.

3- Procedencia de la indemnización de daños y perjuicios.

4- Costas-Infracción del artículo 394.1 por existir serias dudas de hecho y de derecho.

La parte apelada señala que: - Todos los convenios y documentos firmados para la electrificación del polígono han sido consensuados con la actora, teniendo ésta plena capacidad para estudiar, negociar y decidir su firma, asumiendo libremente las condiciones en ellos establecidas y estando asesorada por una Ingeniería civil que conocía los pormenores de las obras a ejecutar y ejecutadas.

- Fue la actora quien solicitó la potencia convenida de 48.594Kw y utilizó a su conveniencia esta potencia y el coste abonado por las instalaciones para elaborar el oportuno convenio de resarcimiento con las terceras empresas que se conectaron a la infraestructura eléctrica realizada. Además, este convenio se firma el 17-5-2012 a pesar de que según el testigo Sr. Luis Francisco (00:25:38) tuvieron conocimiento del sobrecoste o sobredimensionamiento en el año 2011.

- El artículo 46 del RD 1955/2000 también señala que ' la elección de la tensión el punto de entrega y las características del suministro serán acordadas entre la empresa distribuidora y el solicitante teniendo en cuenta un desarrollo racional y óptimo de la red, con el menor coste y garantizando la calidad del suministro.

En caso de discrepancia resolverá el órgano competente de la Administración'.

- Inexistencia de dolo: en cuanto a la potencia solicitada; en cuanto a la imposibilidad de verificar la exactitud de la potencia/obras e instalaciones; no existe incoherencia entre los costes de las obras incluidos y ejecutados. -Cumplimiento del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre-artículo 46.

La primera reclamación del demandante es en fecha 19-12-2014, más de 8 años después de firmar las condiciones técnico-económicas, más de 7 años después de aceptar la oferta presupuesto y más de 3 años después del último

SEGUNDO.-Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes: - Con fecha 18-10-2006 la actora efectuó solicitud de suministro eléctrico a la demandada para el Polígono Prado Marina de Aranda de Duero por 24.300 KVA distribuidos desde la subestación prevista y los restantes 14.800 en AT (alta tensión) a 45 KV (Documento 6 de la Demanda).

- Con fecha 7-11-2006 se realiza por Iberdrola propuesta técnico- económica indicando como potencia solicitada: 48.594.000 W, en el que entre otras se indican las siguientes condiciones: debe construirse una nueva STR con un sistema de 45KV, 2 transformadores 45/13 KV de 10 MVA, siendo las obras e instalaciones de extensión de la red de distribución a cargo del solicitante. (documento nº 7 de la demanda) - Con fecha 4-12-2006 se celebró reunión entre la actora, Iberdrola, Idasa Aranda SL y el encargado redactor de proyectos, acordando dividir el proyecto global en 5 proyectos, asumiendo la actora la ejecución de 3 y otros dos la demandada a cargo de la actora.

- Con fecha 28-4-2009-Se emitió Certificado final de obra de la subestación Aranda por 121.693,10€ (doc. 13) - Con fecha 25-5-2009 se realizó Convenio de cesión de instalaciones entre las partes - Con fecha 24-1-2010 se emitió Certificado final de obra de la STR Prado Marina (doc. 17), realizándose acta de puesta en marcha el 8-2-2011 (folio 238 vuelto) - Con fecha 17-5-2012 tuvo lugar Convenio de resarcimiento entre las partes y la empresa Peache que había solicitado y obtenido conexión eléctrica desde la subestación costeada inicialmente solo por la actora; convenio en virtud del cual y partiendo de la aceptación de las cantidades previstas por Iberdrola se estableció en favor de la actora una compensación en pago de 757.993€ por el uso de infraestructuras.



TERCERO.- Apartamiento de las reglas legales de la valoración de la prueba testifical, interrogatorio de parte y pericial.

La parte apelante como motivo de recurso invoca ese apartamiento de la sentencia de 1ª instancia con relación a la prueba testifical al considerar que descarta las declaraciones de los testigos propuestos por la parte apelante: Sr. Luis Francisco (asesor económico de Prado Marina); Sr. Jose Enrique (cliente de Prado Marina) y Sr Juan Pablo (del equipo de Peache que negoció con la demandada), cuando todos ellos reconocieron la relación que tenían con la parte actora, prestando juramento e indicando su falta de interés.

Lo cierto es que el reconocimiento por los citados testigos de su respectivo vínculo con la parte actora: Luis Francisco como Asesor económico de la parte actora; Jose Enrique - como Ingeniero de la empresa redactora de alguna de las actuaciones del proyecto de ejecución Prado Marina y asesora a la actora y Juan Pablo - Arquitecto- Miembro del equipo técnico de Peache (empresa promotora) en las negociaciones con Iberdrola para conexión eléctrica en el proyecto de urbanización y reparcelación de polígono en Aranda de Duero; no acredita la objetividad de sus testimonios pues en definitiva solo evita su tacha y esa respectiva condición pone de manifiesto un evidente interés en sus testimonios en defender su respectiva actuación y en definitiva el favorecimiento último de la mercantil actora. Por ello y aplicando a sus testimonios (artículo LEC 376LEC) la sana crítica, entendida como las reglas básicas de la lógica humana, exige que sus testimonios se vean corroboradas con otras pruebas, siendo así que la sentencia apelada no lo considera así, especialmente ante la existencia de pruebas periciales contradictorias que aprecian de distinta perspectiva la solución ofrecida por Iberdrola al dimensionar la instalación eléctrica realizada. Por todo ello se desestima el motivo.

La parte apelante señala también el apartamiento por la sentencia de las reglas legales de la valoración de la prueba con relación a la prueba de interrogatorio de parte al tener solo en cuenta las respuestas del Sr. Anton que le perjudican sin valorar la coherencia del resto de sus manifestaciones y las contradicciones de la parte contraria Sr. Domingo quien sostuvo que era el promotor quien elegía los gremios y en otras lo contrario, indicó distintos datos sobre la potencia solicitada (unas veces 48.500 KVA, otras 24.300KVA) y que el diseño de las instalaciones había sido hecho por Iberdrola para una potencia de 24.300KV.

Lo cierto es que, en relación a la valoración de la prueba de interrogatorio de parte el artículo 315LEC establece que ' Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial', sometiendo en todo caso su valoración a la sana crítica. En relación a las manifestaciones del Sr. Domingo (Ingeniero de Iberdrola que participó en el Proyecto) no fueron contradictorias pues distinguió en cuanto a la potencia distinguió entre potencia bruta y neta a la hora del dimensionamiento de la subestación.

La parte apelante señala también trato desigual por la sentencia en relación a las pruebas periciales: Benjamín (perito de la parte actora) y Camilo (perito de Iberdrola) considerando que la sentencia parece situar la sana crítica atendiendo a la titulación del perito y no a los argumentos que expone.

A este respecto cabe señalar que la sentencia apelada no es que dé un trato desigual a las pruebas periciales solo en razón a la titulación de los peritos, que también valora, sino que considerando que en la prueba pericial de la parte actora se atiende más un criterio económico y en el de la parte demandada a criterios de seguridad de la instalación a la hora de considerar la solución racional, óptima y de mínimo coste exigida por la normativa y ante la falta de una prueba pericial judicial objetiva, no considera probado el perjuicio reclamado en razón a la carga de la prueba que incumbe al actor existiendo.

Esa diferente perspectiva de las respectivas pruebas periciales se aprecia en cuanto que en el informe pericial aportado por la parte actora no se hace referencia a la seguridad de la instalación y si a valoración de costes por referencia a otras instalaciones que considera asimilables, asimilación que se niega por el perito de la parte demandada en razón a las características que detalla.

En relación al sobredimensionamiento técnico la parte actora apelante lo funda en la solicitud inicial realizada en fecha 18-10-2006 de 24.000KV que consta en el documento nº 6 del escrito de Demanda, habiéndose consignado por Iberdrola en la propuesta técnico-económica de fecha 7-11-2006 una solicitud de 48.594.000w.

Lo cierto es que la potencia prevista por Iberdrola aparece aceptada por el representante de la actora en el documento nº 4 del escrito de contestación a la demanda. Además y contrariando la afirmación de sobredimensionamiento indicada por el perito de la parte actora, el técnico de Iberdrola: el Ingeniero Domingo indicó que hay que diferenciar potencia bruta y potencia neta en función de los coeficientes de simultaneidad; que con las condiciones propuestas y ejecutadas se cubría la potencia solicitada, habiéndose dimensionado las infraestructuras para 24.000KW.

No existiendo en definitiva un criterio pericial objetivo e integral que determine la corrección o no de la instalación finalmente aceptada y ejecutada en relación a la solución segura y de mínimo coste exigible, no cabe apreciar el motivo indicado.

También viene a justificarse el sobredimensionamiento técnico en la comparativa con otras instalaciones como las de Jalón y Peral. En este aspecto y mientras el perito de la parte actora considera que los costes de Prado Marina son equiparables a los de Jalón o Peral: doble circuito con consumos críticos semejantes en las dos zonas; el perito de la parte demandada considera que no son asimilables en función de las diferentes condiciones de seguridad existentes en ambas respecto a la red existente y clientes a suministrar, indicando que en este caso la red en anillo es mucho más insegura en el caso de Aranda que en los de Jalón y Peral; que en la subestación de Prado Marina de Aranda de Duero existen pocos clientes pero de gran demanda con un polígono industrial en expansión y que la instalación de dos transformadores en vez de uno se justifica desde el punto de vista de seguridad en cuanto el mantenimiento de un solo transformador supone un mayor número de interrupciones de suministro .

Es cierto que el informe pericial de la parte demandada adolece de algún error como la indicación de la potencia que consigna de los transformadores y la falta de referencia a algunas valoraciones económicas, pero ello no justifica la total invalidación del citado informe en cuanto en tanto aquellos fueron variados a lo largo de la obra y su informe viene referido a las condiciones de seguridad respecto de la instalación presupuestada y ejecutada.

Por ello, ante la falta de una prueba pericial judicial plenamente objetiva, la realización de la puesta en marcha de la instalación en fecha 8-2-2011 sin haber hecho uso del procedimiento de oposición a las condiciones técnico-económicas del artículo 46 del Real Decreto 1955/2000, haberse pagado el importe aceptado sin denunciar irregularidades en el coste de las instalaciones hasta diciembre de 2014 y en razón a las reglas de la carga de la prueba, la sentencia apelada desestima las pretensiones de la demanda.

En relación al alegado sobredimensionamiento económico, éste se funda por un lado en el alegado sobredimensionamiento técnico y por otra parte en la diferencia entre el valor inicialmente establecido para la instalación y el que fue certificado.

En el primer aspecto y ante el enfoque parcial de las respectivas pruebas periciales realizadas por las partes sin realizarse una prueba pericial que valore de forma completa y plenamente objetiva los aspectos: económico y de seguridad de la instalación, no cabe considerarlo suficientemente acreditado, máxime teniendo en cuenta que la parte actora disponía de asesoramiento técnico y de la posibilidad de haber contradicho administrativamente la entidad y características de la instalación, no haciéndolo y aceptando la propuesta técnico-económica que le había realizado la distribuidora, no oponiéndose tampoco durante todo el proceso de ejecución.

No obstante, la sentencia no valora las facturas aportadas por Iberdrola, a los efectos de aclarar el posible exceso o la discrepancia entre el valor satisfecho y la obra ejecutada, lo que debe ser objeto de oportuno y posterior análisis.



CUARTO.- Existencia de dolo incidental.

El art. 1269CC establece que: 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho' y el art. 1270, CC que 'para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios'.

Mientras el dolo determina la celebración del contrato y produce la nulidad del contrato siempre que sea grave, sea obra de uno de los contratantes, no de un tercero y siempre que no se emplee por ambas partes contratantes, porque en tal caso se compensa el de una y otra parte; el dolo incidental, determina sólo las condiciones del contrato, haciéndolas más onerosas, con el efecto de obligar al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios. En ambos casos 'la carga procesal de demostrar la concurrencia del dolo recae sobre quien lo alega' ( STS de 5 de septiembre de 2012) .

La parte apelante afirma que concurre ese dolo incidental en cuanto que existe un sobredimensionamiento técnico y un sobrecoste económico que se ha trasladado ilícitamente a Pradomarina mediante el engaño propio del dolo incidental y el incumplimiento de obligaciones legales.

Es cierto que el mercado eléctrico es un mercado regulado por el Estado (Real Decreto 1955/2000 sobre actividad de distribución y transporte eléctrico) en el que se retribuye a las distribuidoras, repartidas en zonas de distribución eléctrica, existiendo un monopolio natural (un distribuidor por zona), sin que el promotor pueda elegir distribuidora.

Ahora bien, ello no supone que los promotores de instalaciones eléctricas no dispongan de posibilidades de negociación de las condiciones técnicas y económicas correspondientes. Una cosa es que la distribuidora como responsable del funcionamiento del servicio pueda querer determinar ciertas condiciones de la instalación que garanticen el suministro y la seguridad de la red y otra diferente que las promotoras no dispongan de la posibilidad de negociar o rechazar las propuestas que en esos aspectos les realice la distribuidora.

El artículo 46 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica establece que:' La elección de la tensión, el punto de entrega y las características del suministro serán acordados entre la empresa distribuidora y el solicitante teniendo en cuenta un desarrollo racional y óptimo de la red, con el menor coste y garantizando la calidad del suministro. En caso de discrepancia resolverá el órgano competente de la Administración'.

De ello resulta que era posible negociar por las partes el dimensionamiento técnico y económico de la instalación que ahora se discute y que caso de discrepancia podía acudirse al órgano administrativo correspondiente, sin que la parte ahora actora hiciera constar su discrepancia en las múltiples reuniones que se celebraron de las que reconoció que en muchas ocasiones ella misma levantaba acta y sin que acudiera al órgano administrativo correspondiente haciendo valer una eventual falta de información o su discrepancia técnica y/o económica con las propuestas que se le realizaban o con los acuerdos realizados.

En esa actividad de negociación las promotoras disponen del derecho de información por parte de la distribuidora de las condiciones técnicas de la instalación y pueden disponer del correspondiente asesoramiento técnico propio o externo con el que apoyar sus pretensiones. Prueba de ello es que se han aportado junto al escrito de contestación múltiples actas de reuniones entre las partes, que se reconocen redactadas muchas de ellas por personal de la actora en los que consta consultas y propuestas sobre distintas cuestiones técnicas de la instalación.

En el presente caso la promotora actora dispuso de asesoramiento técnico con la empresa IDASA durante la negociación y el desarrollo de la instalación, quien podía solicitar información a Iberdrola sobre los aspectos que considerase preciso en relación a las propuestas técnico-económicas que se le formulaban e informar por su parte a la promotora sobre la corrección o no del dimensionamiento técnico y económico de la instalación que ahora se denuncia, antes de aceptar tanto las propuestas técnicas (que se iniciaron en 2006) como las de posterior resarcimiento que se le formularon en 2010 tras el fin de obra y que fueron aceptadas por la promotora incluso frente a tercero (Constructora PH).

El hecho de que la propuesta técnica realizada por la distribuidora fuera la que finalmente se realizó no impedía a la promotora el haber solicitado mayor información si consideraba que era necesaria y proponer y defender ante la distribuidora y en su caso ante la Administración otras soluciones.

Además y en ese ámbito contractual la promotora no ostenta como viene a sostener la parte actora la condición de consumidora, pues conforme a su Ley reguladora (artículo 3) solo son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión o las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial y en el presente caso estamos ante el ejercicio de una actividad empresarial por parte de una persona jurídica.

También resultó reconocida la posibilidad de los técnicos de la actora de visitar las obras realizadas por la distribuidora, aunque solo ejercieran esa posibilidad en una ocasión durante el desarrollo de la obra.

El hecho de que para esa visita de la obra se exigiese previa petición y autorización por la distribuidora no justifica que no se pudiera visitar en más ocasiones si se consideraba necesario por parte de la promotora.

Por todo ello no cabe justificar la falta de utilización del cauce administrativo legalmente previsto en la falta de información técnica que le permitiera conocer la existencia del sobredimensionamiento que se afirma, pues ello se justifica más en el reconocido interés de la actora de realizar sin demora la instalación, lo que no justifica que no evaluase y discutiese por su parte durante todo el proceso de negociación y ejecución, las condiciones técnico-económicas que le fueron propuestas y desarrolladas durante años por la parte demandada, así como el convenio de resarcimiento por tercero que también aceptó.

De todo ello resulta que, si la parte actora disponía de la posibilidad de evaluar por sus propios técnicos el dimensionamiento técnico de la instalación y de acudir al mecanismo legalmente previsto para hacer efectiva su eventual discrepancia ante la propuesta técnica que se le formulaba, no cabe, a falta de mayor prueba, considerar que concurre en el presente caso el invocado dolo incidental determinante de daños y perjuicios en relación por sobredimensionamiento técnico.



QUINTO.- En relación al posible sobredimensionamiento económico y no habiéndose justificado debidamente en el proceso por lo antes señalado el posible exceso en el dimensionamiento técnico realizado que viene referido a todas las actuaciones menos a la Nueva LAAT 45 KV (SC) que se considera correcta, no cabe considerar el sobredimensionamiento económico que se funda en aquel.

La actuaciones A y B realizadas por la propia Iberdrola una vez aceptada por la promotora la propuesta técnico-económica correspondiente deben considerarse correctas en tanto los importes presupuestados fueron aceptados por la promotora, a salvo de las partidas que se acredite son indebidas en tanto no estaban previstas en el convenio aceptado o que previstas, se acredite claramente que el importe efectivo fue menor, determinando un enriquecimiento injusto de la distribuidora.

La actuación C se considera correcta por la propia actora y lo reclamado por las actuaciones D, F y G se fundamentan en supuestos sobredimensionamientos técnicos que como se ha dicho han sido rechazados La prueba pericial de la parte actora indica así en relación a la nueva subestación Prado Marina que existe esa discrepancia entre el importe inicialmente pagado de 2.574.711€, la aportación de facturas por 2.399.597€, habiéndose emitido certificado fin de obra por 1.888.558,14€ (documento 13 de la demanda).

La parte apelada indica que en el documento 24 de la contestación se justifican facturas por 2.500.000€ y que en la ejecución utilizó personal propio que no se incluye en aquellas facturas. Esto se corrobora con la declaración testifical del Ingeniero de Iberdrola Sr. Domingo , quien señaló que es habitual la divergencia entre el valor real de ejecución material y el que se refleja en el certificado de fin de obra, pues en este a menudo no se incluyen todos los conceptos como Licencias, tasas o mano de obra de ingeniería propia de Iberdrola.

Lo cierto es que la parte actora vino a aceptar tanto la propuesta económica de Iberdrola como la compensación ulterior establecida por la concurrencia de la constructora PH, por lo que, como se ha indicado, solo hemos de considerar las partidas que se acredite no estaban previstas en el convenio aceptado o que previstas se acredite claramente que su importe efectivo fue menor, proporcionando a la parte demandada un indebido enriquecimiento.

En ese ámbito hemos de considerar la alegación de que las facturas relativas al sistema de seguridad anti intrusos presentadas por Niscayah SA por un importe total de 14.861,84€ no son imputables al promotor ya que responde a una necesidad de la distribuidora de evitar los robos en la subestación especialmente si lo comparamos con el proyecto de ejecución que en la partida 5.5 establece por ese concepto un importe de 1.000€ (folio 506).

A este respecto cabe señalar que en el apartado 4.1.11.4 relativo del documento de estudio realizado en fecha 12-2-2007 por Iberdrola para la 2ª fase del Pº Industrial Prado Marina: Nueva STR Prado Marina (aportado como documento nº 9 al escrito de demanda) en el apartado relativo al Sistema anti-intrusos establece expresamente que: ' No se considera, por competer a Iberdrola'. Sin embargo, en el Proyecto de ejecución fechado en septiembre de 2009 consta que en la partida 5.5 establece por ese mismo concepto un importe de 1.000€ (folio 506).

Las facturas de Niscayah por (obrantes a los folios 974, 977 y 978, así como en el informe pericial: folios 1379, 1381, 1382 vueltos) aunque no consta que vengan referidas concretamente a un sistema de seguridad anti-intrusos, la parte demandada no ha contradicho ese concreto aspecto. Además resultan fechadas en marzo y abril de 2011, tiempo después de la emisión del certificado fin de obra y del convenio de resarcimiento, sin que conste que vengan referidos a actuaciones anteriores a la fecha de su emisión. Por todo ello si cabe apreciar en este punto un exceso de facturación de 14.861,84€, importe al que en todo caso cabe deducir los 1000€ inicialmente presupuestados y aceptados = 13.861,84€ Asimismo, cabe analizar la alegación de improcedencia del gasto reflejado en las facturas emitidas por Prosegur a Iberdola correspondientes a seguridad en la estación Prado Marina desde Mayo de 2010 a septiembre de 2011 (folios 936, 932, 937,939, 943, 955, 971, 954, 973, 966, 986, 976, 979, 981, 984, 985, 988 y 989).

Aunque el concepto de seguridad de la obra no consta recogido en el contrato de ejecución de obra, el Ingeniero de Iberdrola indicó que este es un gasto que corresponde al promotor. A este respecto cabe señalar que a lo sumo podría considerarse que durante el periodo de ejecución de obra y en tanto es un gasto que se realiza en favor del promotor (pues de haber realizado éste por medios propios la obra, debería haberlo asumido) puede serle repercutido. Ahora bien, con posterioridad a ese momento para poder repercutir ese gasto la ahora demandada, debería haberlo pactado con la promotora, pues en otro caso y de corresponderle después el gasto de seguridad de la subestación (cuestión dudosa en tanto su uso se atribuye además a Iberdrola) estaría facultado para contratarlo el promotor por si mismo con tercero De este modo y correspondiendo el gasto de seguridad considerado a un momento posterior al de fin de obra realizado por Iberdrola y no justificado que deba ser asumido por el promotor, debe ser excluido, ascendiendo según ampliación al informe pericial emitido a instancias de la parte actora a 168.447€.

Finalmente cabe analizar el posible exceso de facturación con relación al gasto facturado en concepto de licencias y permisos al tratarse de un gasto objetivo, sin que pueda repercutirse al promotor un importe mayor del efectivamente realizado. En el informe pericial de la parte actora se constata como lo facturado fue de 111.000€ establecidos en el presupuesto inicial, mientras que lo efectivamente acreditado documentalmente asciende únicamente a 16.633,88€. Por ello y no justificado un importe mayor del indicado pericialmente si cabe apreciar un exceso de facturación de 111.000-16.633,88€ = 94.366,12€.

De este modo y apreciando un exceso de facturación por las partidas señaladas de: 13.861,84+168.447 +94.366,12€, procede estimar las pretensiones de la demanda en cuantía de : 276.674,95€

SEXTO.- Procedencia de la indemnización de daños y perjuicios: La parte apelante señala que el distribuidor no solo ha de cumplir con las obligaciones del convenio, sino también con las obligaciones que el legislador ha impuesto para evitar abusos de posición dominante y entre ellos está la obligación de información y transparencia de carácter precontractual, contractual y post-contractual, debiendo ofrecer una solución racional óptima y de mínimo coste, habiendo actuado la demandada con mala fe, no ha respetado el principio de igualdad del artículo 41 RD 1955/2000, no permitiendo que asumiera una solución técnica aplicada a otros sectores (Jalón y Peral), debiendo indemnizar daños y perjuicios en aplicación de los artículos 1101CC e incluso puede provocar la resolución contractual, cuantificándose los daños y perjuicios por la pérdida obtenida por las obras que pagó de más, habiendo actuado Iberdrola con mala fe.

A este respecto cabe reproducir los argumentos ya expuestos, estimando únicamente en razón de los excesos de facturación indicados las pretensiones actoras.

SÉPTIMO.-Costas.-Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2LEC, no se hace expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por representación legal de Asociación administrativa de cooperación de unidades de actuación 2-3-4-Polígono Prado Marina contra la sentencia dictada en fecha 31-3-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos acordamos su revocación dictando otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra Iberdrola Distribución eléctrica SAU, condenamos a la parte demandada a que satisfaga a la parte actora en la cantidad de 276.674,95 €, más los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.