Sentencia Civil Nº 295/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 623/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 295/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veintisiete de junio de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 133/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Infraestructuras y Obras del Sureste de Alicante, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sr/a. Trigueros Praes, y como apelada la parte demandante D. Romulo y D. Carlos Ramón , representada por el Procurador Sr/a. Sánchez Pascual y dirigida por el Letrado Sr/a. Catillo Rovira.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 30/7/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Pozuelo Cartagena en nombre y representación de Romulo y Carlos Ramón, y desestimando la oposición planteada por Remigio , en nombre y representación de Infraestructuras y Obras del Sureste, S.L., mando seguir adelante la ejecución hasta hacer trance y remate de los bienes embargados , para con su importe afectar entero y cumplido pago al actor de la suma de treinta y un mil ochocientos treinta y tres euros con cuarenta céntimos en concepto de principal (31.833,40 euros) , así como al pago de los intereses, al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, y costas, a cuya pago debo condenar y condeno expresamente a la demandada."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 623/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23/6/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La doctrina aplicada por el tribunal de instancia considerando que no cabe en el marco del juicio cambiario por pagaré la excepción non rite adimpleti contractus, era la posición mayoritaria de las Audiencias provinciales , incluida esta misma sección Novena, especialmente porque la doctrina del Tribunal Supremo, se orientaba en esa dirección restrictiva.

Efectivamente, el art. 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque establece que serán aplicables al pagaré , mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título , las disposiciones relativas a la letra de cambio, entre otras, las relativas a las acciones por falta de pago, art. 49 a 60 y 62 a 68 . Siendo, pues, aplicable desde la expresa dicción de dicho precepto, lo prevenido en el art. 67 de la misma Ley, esto es, que el deudor podrá oponer al tenedor las excepciones basadas en sus relaciones personales con él. No obstante , hay que reseñar que la Jurisprudencia ha experimentado un importante giro respecto a la posibilidad de oponer esta excepción en el caso del pagaré, pues si bien hasta fecha relativamente reciente la doctrina que se podría calificar de ortodoxa no era unánime, al existir Audiencias Provinciales, que con fundamento en la remisión legal que se hace en la Ley Cambiaria al régimen de excepciones del art. 67, consideran que también en el caso del pagaré eran oponibles las excepciones basadas en incumplimiento de las relaciones causales subyacentes entre las partes, sin embargo , la STS de 1 de diciembre de 2006 entiende que "Frente al ejercicio de la acción cambiaria -sigue diciendo la Sentencia de 17 de abril de 2006 -sólo serán admisibles las excepciones enunciadas en el artículo 67 LCCh, como señala el mismo precepto en el párrafo III . Hay, así, un régimen único de excepciones, oponibles en el juicio ejecutivo y en el ordinario, que se enuncia genéricamente. Deben distinguirse las excepciones que traen causa del propio título (de sus propios vicios, vicisitudes o de las obligaciones asumidas por los firmantes) , que son las cambiarias, de las extracambiarias, las cuales están fundadas en las relaciones personales que puedan mediar entre el deudor demandado y el tenedor demandante, o entre aquél y el librado o los tenedores anteriores. Estas excepciones son las que aparecen reguladas en el artículo 67.1 y en el artículo 20 LCCh.....A lo que se ha de añadir, en base también a la citada Sentencia, que recoge doctrina de las de 4 de febrero de 1988 y 20 de noviembre de 2003, que cabe en el pagaré, dentro de los límites que se señalan a continuación, la excepción fundada en la falta de causa , no obstante ser cierto que al tercero que no ha sido parte en el contrato causal sólo pueden afectarle las excepciones nacidas de éste si hubiere intervenido de alguna forma en el contrato subyacente, aunque sea de modo encubierto o en connivencia con las partes o confabulado con el librador o como testaferro; pero, de no darse los supuestos a que se ha hecho alusión , la letra funciona como título causal en las relaciones entre librador y tomador, entre endosante y endosatario y entre librador y librado, y como título abstracto en las demás.

Esta excepción, por otra parte, es más amplia que la tradicional de "falta de provisión de fondos" pues se refiere, entre otras circunstancias, a la ausencia de causa subyacente en el título emitido -la cual puede consistir en cualquier relación jurídica de valor entre el librador y el librado en virtud de la cual se haya emitido el título o el librado haya consentido la emisión a su cargo- o a su desaparición sobrevenida. Y es precisamente esta noción amplia la única aplicable al pagaré , como promesa de pago que se justifica normalmente por el reconocimiento de la existencia de una deuda actual o futura a cargo del firmante, mientras que las formas de provisión de fondos, real, ficticia o autorizada a favor del librador como substrato causal del título -cuyo incumplimiento genera la desaparición de la base causal- son específicas de la letra de cambio, la cual equivale a un mandato de pago dirigido a un tercero, y por ello la cesión de Derechos referentes a la provisión sólo cabe en relación con ésta última (artículo 69 LCCh ), pero no respecto del pagaré (artículo 96 LCCh , que no comprende el artículo 69 entre los aplicables al pagaré)....Las consideraciones anteriores llevan a la conclusión de que frente a la acción cambiaria fundada en un pagaré no puede oponerse propiamente la excepción de falta de provisión de fondos, pero sí la de la inexistencia o desaparición de la causa del título, siempre que los hechos en que se funde la misma se comprendan, con el alcance que se ha examinado , en el ámbito de las relaciones personales entre el firmante y el tenedor. La inexistencia de causa que justifique la emisión del pagaré o la desaparición de la misma corresponde probarla a aquél que formula la excepción.".

Sin embargo, este panorama jurídico cambiar drásticamente con la reciente S.T.S. de 18 de enero de 2011, que da un vuelco jurídico, pasando a considerar admisible la oposición fundada en la excepción de falta de cumplimiento, tanto total, como parcial del contrato subyacente, así nos dice: "4.3. Las causas de oposición en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 .

49. Este panorama cambia radicalmente con la Ley Cambiaria y del Cheque que:

1) Se aparta del clásico sistema causalista, deja de entender la letra de cambio como un instrumento de ejecución de un contrato subyacente, y suprime todas las referencias a la provisión de fondos salvo la referida a su cesión contenida en el artículo 69 de la propia Ley ; y

2) En el artículo 67 dispone que "el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él".

50. Lógica consecuencia de lo expuesto fue que la Sentencia 366/2006 de 17 de abril , reiterando la 1119/2003 de 20 noviembre, afirmase que "Frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67 regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ".

51. Este régimen , deviene aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96 a cuyo tenor "serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68 )", lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y , en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación.

52. Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 "(...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque" y en el 826 que "Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales", de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena , en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor " la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente", y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes , no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque, ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

53. En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado , y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna , quebrando en tales supuestos la exorbitancia del Derecho cambiario, suprimiendo el "inutilis circuitus" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamentese, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero.".

Así las cosas, no queda más remedio que examinar la prueba practicada en orden a determinar si la oposición basada en el incumplimiento parcial de sus obligaciones por parte de la demandante se encuentra suficientemente demostrado.

SEGUNDO.- Para decidir sobre esta concreta controversia, conviene empezar recordando con la ST.S. de 20 de noviembre de 2001 que "el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación , esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada , por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame , tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Pues bien , la "exceptio non rite adimpleti contractus", según reiteradísima doctrina y jurisprudencia únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas , a través de la consiguiente reducción del precio S.S.T.S. de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005, 12 junio 1998, 21 de noviembre de 1971, 15 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 . Es decir, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa , si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo Derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, esta última la única viable en el juicio cambiario.

En consecuencia, lo procedente es que, una vez demostrado el cumplimiento defectuoso, en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y , una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

Sin olvidar, que con arreglo a las normas de la carga de la prueba, es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el "excipiens" no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante , sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( STS. 23.1.86 , 16.4.91 y 20.12.93 ). Pero demostradas aquellas, el contratista que ha intervenido en el proceso constructivo es quien debe probar, y sufre las consecuencias de la efectiva falta de prueba , que los defectos que se han acreditado nada tuvieron que ver con su actuación profesional.

Requiriendo su éxito: a) La prueba de un cumplimiento defectuoso por parte de aquél a quién se opone. b) La concreta determinación y valoración de los desperfectos existentes con objeto de precisar la reducción del precio correspondiente y la cuantía por la que se despacha ejecución, lo que no cabe dejar para ejecución de Sentencia , artículo 219 de la L.E.C., y c) La buena fe en su invocación , que constriñe sus efectos a la paralización de la reclamación sólo en lo que resulte ser proporcional y adecuado al grado de defectuosidad apreciable en el cumplimiento de aquél a quién se opone.

Pues bien , en este caso concreto, no consta demostrado un incumplimiento que ni siquiera llegué a la categoría de parcial a efectos de fundar una oposición a la ejecución, como máximo cabría aceptar alguna pequeña irregularidad, cual reconoce la parte ejecutante, referida a algún desajuste en una de las ventanas.

Esto resulta así, partiendo de que existe un acta de recepción positiva de obra por parte del ayuntamiento de Aguilas, en la que después de inspeccionar las obras por parte del arquitecto técnico municipal, se concluye que cumple con las condiciones y calidad que en su día se consideraron convenientes , salvo vicios ocultos. Vicios ocultos que no constan en este caso, sin que sirva a tal efecto la declaración del testigo Conrado , pues simplemente es de referencia, ya que afirma que existían desperfectos, pues así se lo dijeron sus compañeros de trabajo, que él no los vio , pues estaba de baja; el testigo Fulgencio , es jefe de obra de la ejecutada e hijo del representante legal de la misma, luego con claro interés en el asunto, y es el que afirma que la carpintería metálica fallaba en un 30 o 40%, pero que habría que examinarlas y evaluarlas una por una, finalmente el director del colegio, sólo recuerda que una ventana se desplazó y que en alguna otra entró agua.

Además, no existe pericial alguna que nos permita determinar, en su caso, cuál sería el alcance e importe de esos desperfectos que se denuncian. La prueba fue denegada en el acto del juicio sin protesta alguna y posteriormente en esta alzada sin reposición del auto que la denegó. Por todo lo expuesto se desestima el recurso.

TERCERO.- Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Infraestructuras y Obras del Sureste de Alicante, S.L., contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de fecha 30 julio 2008, que confirmamos. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06) , artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 , al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso , bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales , cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.