Sentencia Civil Nº 297/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 320/2009 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00297/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 320/09

Asunto: ORDINARIO 838/05

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.297

En Pontevedra a veinticinco de Junio de dos mil nueve

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ordinario nº 838/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 320/09, en los que aparece como parte apelante-demandada: MAGA VIGO y REALE SEGUROS, representados por el procurador Dª Mª DEL AMOR ANGULO GASCÓN y asistidos por el Letrado D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ-NOVO MARTÍNEZ, y como parte apelado-demandante: D. Luis Carlos , representado por el Procurador Dª MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR, y asistido por el Letrado Dª DOLORES SALGUEIRO CASTRO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Pontevedra, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MONTERRAT FERNANDEZ NAZAR en nombre y representación de D. Luis Carlos contra MAGO VIGO S.L. Y AEGON SEGUROS GENERALES S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo condenar y condeno a los demandados a que abonen solidariamente al demandante la cantidad de 16.609,97 euros y además la aseguradora abonará el interés señalado en la fundamentación jurídica de esta resolución, desde la fecha del siniestro, sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por MAGA VIGO y REALE SEGUROS se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 25.6.09 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima parcialmente la demanda en la que se ejercita acción de responsabilidad extracontractual por los daños personales sufridos por el demandante cuando el día 12 de mayo de 2003, estando trabajando para la empresa Construcciones Paraxe S.L. en una obra en A Caeira (Poio. Pontevedra), al estar ayudando para subir una cuba de hormigón, se rompió el cable de la grúa, cayendo el mazo de la grúa causándole lesiones de entidad en su mano izquierda.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada argumentando, en esencia, error en la valoración de la prueba.

Sostiene la parte apelante que ni se ha acreditado la mecánica del accidente, ni se sabe la titularidad de la grúa, que se atribuye indebidamente a la apelante; ni quién ha procedido a la reparación de dicha grúa.

Alega la parte apelada que debe inadmitirse el recurso por no haber realizado la consignación que impone el art. 449 LEC . Sin embargo el supuesto objeto de este proceso no puede incardinarse en ninguno de los previstos en el art. 449 LEC .

SEGUNDO. Ciertamente la sentencia de instancia explicita con claridad los fundamentos del sentido del fallo en la doctrina del riesgo que prima en materia de responsabilidad extracontractual, aclarando el proceso de objetivación que ha venido afectando a esta materia, acudiendo a la doctrina del riesgo cuando quién obtiene un provecho o beneficio de una determinada actividad que es en sí misma creadora de un riesgo, debe asumir la indemnización por los daños que en el desarrollo de actividad pueda causar a un tercero. Lo que no implica la exclusión del elemento culpabilístico propio de nuestro régimen de responsabilidad civil, pero si una atenuación del mismo a través del mecanismo de inversión de la carga de la prueba del elemento subjetivo de la culpa, presumiendo la culpa o negligencia, cuando el perjudicado acredita el daño y el nexo causal, en cuyo caso se presume que el primero es debido a una acción u omisión culposa del autor del daño, desplazando sobre este la carga de probar que ha actuado con la diligencia y el cuidado que exigían las concretas circunstancias del caso.

Señala la STS de 5 de septiembre de 2007 que: Es copiosa la jurisprudencia que sostiene la vigencia del principio general de responsabilidad extracontractual basada en la culpa, expresamente citada en el artículo 1902 del Código civil (".. interviniendo culpa o negligencia..."), si bien en los últimos tiempos numerosas decisiones, buscando la mejor protección de las víctimas, tratan de objetivar moderadamente la responsabilidad ya mediante una inversión de la carga de la prueba, que muchas veces más que una inversión de la carga se traduce en la imposición de la carga en base al criterio de proximidad o facilidad probatoria (SSTS 14 de diciembre de 2005, 3 de abril y 3 de julio de 2006 , etc.), ya acentuando el rigor de la diligencia exigible (SSTS 29 de enero y 25 de abril de 1983, 10 de marzo de 1997, 8 de abril de 1992 , 8 y 20 de mayo de 1999 , etc.) para llegar a lo que se ha denominado "expedientes paliativos del principio de culpabilidad" (Sentencia de 22 de noviembre de 2002 ) hasta "soluciones quasi objetivas", que acercan el tratamiento del caso a la responsabilidad por riesgo (SSTS 12 de noviembre de 1993,23 de abril y 21 de mayo de 1998, 18 de marzo y 14 de diciembre de 1999, 2 de marzo de 2000 , etc., etc.).

Esta posición ha sido descrita por la doctrina especializada subrayando la presunción de culpa en el autor del daño, con exigencia de la prueba de diligencia por razón del llamado principio de expansión de la apreciación de la prueba, lo que conduce a estimar que no basta con el cumplimiento de las prescripciones reglamentarias y demás disposiciones legales que obligan a la adopción de cautelas, previsiones o garantías, pues si no han evitado el daño se revela que algo quedó por prevenir y que la diligencia no ha sido completa (SSTS 9 de octubre de 1996, 12 de abril de 2002, 1 de octubre de 2003 , entre otras). Se produce así, una aplicación rigurosa del precepto contenido en el artículo 1104 del Código civil , en el sentido de exigir una diligencia que va más allá de los estándares habituales, atendiendo a una valoración severa de las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, hasta alcanzar grados de prevención y de cautela exquisitos. Lo que en la doctrina se ha calificado alguna vez como la búsqueda de "briznas de culpa" o de "polvo de culpa", más allá incluso de la prestación de una culpa levísima (SSTS 22 de abril de 1987, 18 de diciembre de 1997, 9 de julio y 7 de octubre de 1998, 27 de junio, 17 de octubre y 29 de noviembre de 2001 , etc.).

Por su parte la STS 30 de mayo de 2007 señala : art. 1902 del Código civil 1 (SSTS 11 de septiembre de 2006; 22 de febrero 2007 ), como tampoco acepta una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva ni la inversión de la carga de la prueba, limitada en la actualidad a supuestos legalmente tasados (art. 217.6 LEC ), y que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole (STS de 2 marzo de 2006 ).

Atendiendo a lo anterior, debe mantenerse el criterio jurisprudencial de inversión de la carga de la prueba, en función del principio de la facilidad probatoria (ahora plasmado en el art. 217.6 LEC ).

TERCERO. Siendo ello así, de la prueba practicada se ha estimado acreditado que la sociedad Lanzamar S.L. era la promotora de una obra en La Caeira (Poio- Pontevedra), que subcontrató para determinadas unidades de obra a Construcciones Paraxe S.L.. Igualmente debe estimarse acreditado que para esta actividad constructiva se celebró contrato de arrendamiento de una torre-grúa, entre la citada promotora y la ahora apelante, sin aportar por ésta conductor, pero asumiendo sus reparaciones y mantenimiento.

La apelante niega la titularidad de la grúa en cuestión , así como haber procedido por lo tanto a su reparación o mantenimiento. A pesar de las contradicciones que dice hallar en las manifestaciones de los testigos, es lo cierto que tanto la persona que ha depuesto como representante de la apelante en su interrogatorio como otros testigos propuestos por la misma reconocen que Lanzamar era un cliente (un cliente bueno dice el testigo Luis , empleado de la apelante), y que en el año 2003 puede que hubiera alguna máquina alquilada por Lanzamar en obras que realizaba en La Caeira. Junto con esta ambigüedad impropia de quien pretende acreditar la absoluta desconexión con el siniestro empezando por la negativa a que la grúa causante del daño fuera propiedad de la apelante, está el testimonio vertido en el proceso. Siendo cierto que el testigo Feliciano o el propio demandante dicen que la grúa pertenecía a la apelante por lo que se decía en la obra, lo que es excesivamente ambiguo, el testigo Lázaro , administrador de Construcciones Paraxe S.L. y Serafin , encargado de la anterior, insisten en la titularidad de la grúa por parte de la apelante Maga Vigo S.L. porque así se lo indicó Lanzamar S.L., manifestando el primero que ésta le dijo que fue Maga Vigo S.L. la que fue con posterioridad a arreglar la grúa. Pero es aún más determinante la declaración de Serafin cuando señala que cuando había una avería avisaba a Lanzamar S.L. y ésta llamaba a Maga Vigo S.L. para que llevara a cabo la reparación, acudiendo sus operarios. Y concreta que al día siguiente del accidente fueron operarios de Maga Vigo S.L. a reparar la grúa causante del daño, a los cuales reconoció (a preguntas de la letrada de la parte apelante) por una pegatina pequeña que llevaban, llegando a concretar que el testigo que había declarado con anterioridad a él era uno de los operarios que iba a reparar la grúa cuando eran llamados, sin poder concretar si fue uno de los que acudió a repararla al día siguiente del accidente.

Estos elementos son suficientes para estimar acreditada la titularidad de la parte apelante de la grúa que ahora nos ocupa.

De los mismos testimonios, especialmente del prestado por Feliciano y del propio demandante, queda también debidamente acreditada la mecánica del accidente. Señala el citado testigo que el demandante estaba agarrando el bidón y bajó la pieza grande de la grúa, bajo "rapidiño", cuando aún no había subido casi nada, viendo lo que le pasó al demandante. Descripción que viene a coincidir con la prestada por el demandante cuando señala que estaba para engancharlo (el bidón o cuba de hormigón), pues alguien tenía que enganchar el cubo (lo que reconoce incluso un empleado de la apelante, Miguel Ángel ), y fue darle un poco para arriba y ya cayó. Mecánica coincidente en esencia con la descrita en la demanda en la que se hace referencia a la rotura del cable de la grúa y la consiguiente caída de lo que la grúa estaba levantando, una cuba de hormigón. El testigo Serafin que estaba en la obra aunque no presenció el concreto momento del accidente, vio allí la "pasteca" caída y la grúa, cuando fue a recoger al demandante para llevarlo al hospital. El testigo Feliciano señala que vio el cable roto en el suelo, y que fue a repararlo un chico si bien no sabe quien era ni para quien trabajaba. El testigo Serafin señala como al día siguiente del accidente acudieron a reparar la grúa empleados de la apelante, distinguiéndolos por la pegatina que llevaban.

Tampoco puede estimarse acreditada negligencia alguna del actor dado que, como se ha indicado, ha quedado acreditado que era necesaria la presencia de aquél en el lugar para realizar el enganche de lo que iba a elevar y mover la grúa, pues ésta no podía hacerlo por sí misma.

CUARTO. Con todo lo anterior se pone en evidencia que el accidente se produce por un fallo o rotura en el cable de la grúa propiedad de la apelante. Acreditado de esta forma la mecánica del accidente, el concreto daño, que no es objeto de controversia, y el nexo causal, debe presumirse la culpa o negligencia de la apelante.

La entidad demandada tenía la obligación de un adecuado control de la máquina, en evitación de daños y accidentes, atendiendo a su conservación y velando por sus condiciones para poder ser utilizada con la mayor seguridad y sin peligro, dado el riesgo que una máquina como la que es objeto de autos entraña.

Lo expuesto conduce a la conclusión de darse una acreditada conducta omisiva culposa imputable a la recurrente, que facilitó la producción del riesgo creado y preexistente, pues no se extremaron las medidas precautorias necesarias, y lo que se presentaba como peligro posible se tradujo en peligro cierto. La recurrente no probó, como le correspondía, el haber obrado con atención y diligencia suficientes para el mantenimiento adecuado y operativo seguro de la grúa de referencia (Sentencias del Tribunal Supremo 25 de febrero y 22 de septiembre de 1992, 10 de marzo de 1994 y 4 de mayo de 1995 ); y es sabido que quien crea un riesgo, aunque en dicho momento se corresponda a un actuar lícito, debe de soportar las consecuencias derivadas del actuar peligroso del que se beneficia (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1994 ).

QUINTO. No resulta necesario ahora entrar a analizar la naturaleza de los intereses del art. 20 LCS , siendo suficiente dar respuesta concreta al planteamiento de la aseguradora coapelante, la cual pretende la exoneración de su pago alegando como justa causa el desconocimiento de los hechos hasta el momento de interposición de la demanda de la reclamación contra ella, y ni siquiera en ésta se concreta cuál fue su intervención.

El argumento debe ser desestimado. En la demanda constan todos los elementos necesarios para que la parte demandada tenga clara la pretensión que contra la misma se ejercita, y en relación a qué hechos. Pero es que además, tampoco es cierto que la parte demandada y apelante no tuviera conocimiento, o pudiera haberlo tenido, con anterioridad a la interposición de la demanda. Consta como documento 4 aportado con la demanda la comunicación que Construcciones Paraxe S.L. hace al Juzgado de Instrucción 6 de Pontevedra informando de que la grúa era propiedad de Maga Vigo S.L., en octubre de 2004, de lo que seguramente se deriva un requerimiento a Maga Vigo S.L. que contesta al mismo señalando en escrito fechado el 26-11-2004 cuál era su compañía aseguradora con la que tenían concertada la cobertura de responsabilidad civil. Evidentemente, ya en este momento Maga Vigo S.L. tuvo conocimiento de que una máquina de su propiedad estaba implicada en un siniestro, y pudo obtener toda la información sobre esta cuestión.

Como señala la STS de 7 de mayo de 2009 , "....la respuesta a esta cuestión debe partir de la consolidada jurisprudencia que, en torno a la apreciación de la causa justificada, viene afirmando- Sentencias de 1 de julio de 2008, y 16 de octubre de 2008 , entre las más recientes-, primero,..... y, segundo, que la apreciación de la conducta de la aseguradora (para determinar si concurre causa justificada) ha de hacerse caso por caso y sin perder de vista la finalidad del precepto, que no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados.

Es esta última razón la que lleva a la conclusión, hoy pacífica, de que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, y formular en él la oposición, no es causa per se justificada del retraso, ni presume la razonabilidad de la negativa a cumplir con su obligación de indemnizar, pues la razón del mandato legal radica no sólo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, no siendo por ello el proceso un óbice para imponer a la aseguradora los intereses.....".

Ningún elemento se deriva de lo actuado, más allá del interés de la parte apelante de desentenderse de los hechos y la responsabilidad que de los mismos deriva, que pueda considerarse justa causa que exima de la imposición de los intereses establecidos en el art. 20 LCS .

SEXTO. Finalmente se opone por la parte apelante que, aplicando orientativamente la sentencia (lo que es admitido generalmente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como señala en su sentencia de 20 de febrero de 2008 o en la de 27 de noviembre de 2006 ) en la valoración de las lesiones y secuelas el baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, es unánime la doctrina que exige para conceder el 10% de factor de corrección en los conceptos de incapacidad temporal y secuelas, la necesidad de acreditar los ingresos del perjudicado para aceptar tal factor de corrección.

Ninguna duda cabe respecto de las lesiones permanentes o secuelas de la Tabla IV, dada la expresa mención a tal supuesto, estableciendo al final de la misma que se incluirá en dicho apartado que trata del factor de corrección cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos.

En lo que hace a la incapacidad temporal se llega a la misma conclusión a falta de expresa previsión. Ya decíamos en nuestra sentencia de 1 de abril de 2009 , con remisión a nuestra sentencia de de 8 mayo 2003 , fundamento jurídico tercero "...dados los términos en que se pronuncian la sentencia y el recurso, no es ocioso recordar que, como recoge la Juez a quo, el Tribunal Constitucional, en sentencia 181/2000, de 29 de junio , vino a resolver varias cuestiones por supuesta inconstitucionalidad de preceptos de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor en la nueva redacción que le dio la disposición adicional 8ª de la Ley 30/1995 , declarando nulos e inconstitucionales, por violación de los artículos 9.3 y 24.1de la Constitución, el inciso final y corregido conforme a los factores que expresa la propia tabla del apartado c) del criterio segundo (explicación del sistema), así como el total contenido del apartado letra B) "factores de corrección ", de la tabla V, ambos del Anexo al que antes se ha hecho mención.

No obstante, la propia sentencia precisa que la declaración de inconstitucionalidad se limita en los términos expresados en su fundamento jurídico 21º, es decir, no se lleva a cabo "de forma absoluta o incondicionada, sino únicamente en cuanto tales indemnizaciones tasadas deban ser aplicadas a aquellos supuestos en que el daño a las personas, dimanante de la " incapacidad temporal ", tenga su exclusiva causa en una culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, imputable al agente causante del hecho lesivo".

En otras palabras, el Tribunal Constitucional ha venido a declarar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada en cuanto establece un límite indemnizatorio máximo a los posibles perjuicios económicos derivados de incapacidad temporal o permanente que resulten de un siniestro causado por "culpa relevante".

Ello no implica que el legislador no pueda establecer factores de corrección por este concepto, sino que, cuando intervenga "culpa relevante", no puede el legislador limitar ni establecer topes indemnizatorios a los factores de corrección estudiados.

Más concretamente, en lo que respecta al factor de corrección previsto en la Tabla V apartado b) del Baremo, a aplicar a las indemnizaciones por incapacidad temporal (días de incapacidad ), declarada judicialmente una culpa relevante, como es el presente caso, dicho apartado ha sido declarado inconstitucional por la STC de 29 junio 2000 , debiendo ser fijada la indemnización a que se refiere dicho apartado "con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso" (Fundamento Jurídico 21), cuya correcta interpretación ha de conllevar, ante la falta de prueba concreta, a partir del porcentaje señalado en la citada Tabla, 10% como máximo, por cuanto lo que pretendió el TC no fue exigir en todo caso una prueba concreta del perjuicio económico, sino, evitar que, la concreta acreditación de perjuicios económicos en los casos en que se produzca no quede sin indemnizar cuando hay una culpa relevante en el causante de los daños. Lo contrario supondría, incluso, hacer de mejor condición al condenado por una culpa relevante respecto a aquél que ha de responder en virtud de criterios cuasi- objetivos, pudiendo darse la paradoja de que si en el primer caso no se acredita ningún perjuicio económico concreto y en consecuencia no se aplica ningún porcentaje de la Tabla de forma automática, en el segundo caso siempre se aplicaría un porcentaje aún cuando no siempre fuera el del 10%.

Ello explica que el Alto Tribunal considere que el apartado b) de la Tabla V solo es nulo, en el sentido indicado, cuando se declare judicialmente una culpa relevante. Pues en tal caso el carácter exhaustivo y excluyente del sistema legal, en tanto que sistema cerrado, unido al alto grado de exhaustividad de alguna de sus fórmulas, no deja, en efecto , resquicio alguno a la excepción, tal y como señala en su vigésimo fundamento jurídico, y por ello es suficiente el factor de corrección que nos ocupa cuando se trata de resarcir daños sin culpa, pues en tal caso no es arbitraria ni ocasiona indefensión la tasación legal, pero sí cuando existe una culpa relevante. Estando la clave de tal razonamiento en el fundamento jurídico décimo séptimo de la meritada sentencia, al considerar que es elemento esencial, para una adecuada decisión, el examen del tratamiento que se confiere a la culpa, en cuanto título de imputación del daño sujeto a reparación. De forma que, al excluir la norma únicamente los daños del delito doloso, sin excluir la culpa relevante, señala la sentencia que, resulta manifiestamente contradictorio con este esquema de imputación (la responsabilidad no solo por culpa del conductor, sino también en supuestos de concurrencia de culpa de la propia víctima que recogía también por remisión el apartado b) de la Tabla V, y su influencia en moderación de la responsabilidad y la cuantía de la indemnización) que, cuando concurre culpa exclusiva del conductor, la víctima tenga que asumir parte del daño que le ha sido causado por la conducta antijurídica de aquél, lo que no se acomoda al mandato de interdicción de la arbitrariedad delart. 9.3 CE, en cuanto el sistema valorativo utiliza el sistema de imputación de al culpa siempre en sentido favorable o beneficioso para quien, incurriendo en un ilícito, produjo daño personal. Y en tanto que, paradójicamente (final fundamento jurídico 17), siempre opera en perjuicio de los legítimos derechos de la víctima. Por todo ello, solo cabe concluir, señala el Alto Tribunal que, el apartado B) de la Tabla V, en la concreta configuración legal de los perjuicios económicos, establece un límite irrazonable y carente de toda justificación al derecho de resarcimiento de la víctima, con un resultado arbitrario y, por lo tanto, contrario al art. 9.3 CE. Razonamientos que explican y justifican el fundamento jurídico 21y el sentido de la nulidad que declara la sentencia.

Igualmente se concluye que la aplicación del mismo porcentaje no constituye más que un mínimo sin necesidad de acreditación alguna, por más que como hemos dicho en anteriores ocasiones, no sólo cabe computar el ejercicio de una actividad remunerada profesional, sino también el rendimiento habitual de cualquier víctima que por mor del accidente verá reducida la misma.".

Además en el presente caso los ingresos se presuponen cuando la víctima sufre el daño precisamente en su actividad laboral.

SÉPTIMO. La confirmación de la sentencia que estima parcialmente lleva a mantener el pronunciamiento sobre costas en la instancia por aplicación del art. 394.2 LEC , y la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MAGA VIGO S.L. y REALE SEGUROS GENERALES S.A. contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Pontevedra en el juicio ordinario nº 838/2005, confirmando íntegramente la misma, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.