Sentencia CIVIL Nº 298/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 86/2019 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4312342120158057298

Recurso de apelación 86/2019 -D

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Reus

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 416/2015

Parte recurrente/Solicitante: Leoncio

Procurador/a: Manel Vicente Ramon Gaspar

Abogado/a: Julio Pardo Rodriguez-Solano

Parte recurrida: Patricia

Procurador/a: Miriam Torreblanca Mendoza

Abogado/a: JOSE LUIS MUNTADES MARTRA

SENTENCIA Nº 298/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 30 de julio de 2020.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación 86/2019, interpuesto en representación de DON Leoncio, como demandado y apelante, representado por el Procurador Don Manel Vicente Ramón Gaspar y defendido por el Letrado Don Julio Pardo Rodríguez-Solano, contra la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Reus, en juicio ordinario 416/2015, al que se opuso DOÑA Patricia, como demandante y apelada, representada por la Procuradora Doña Miriam Torreblanca Mendoza y defendida por el Letrado Don José Luis Muntadas Martra.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMAR la demanda presentada por la representación procesal de Doña Patricia y DECLARAR extinguido el condominio que ostenta con D. Leoncio, D. Valentín, Dª Adoracion y Don Jose Ángel sobre las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad nº 1 de Reus con los números NUM000, NUM001 y NUM002, y siendo las mismas indivisibles, se deberá practicar la división y liquidación de conformidad con las disposiciones que establece el art. 552-11 del Código Civil de Cataluña, con el valor de tasación de las fincas indicado en el informe pericial emitido por D. Victorio.

Las COSTAS PROCESALES se imponen a las partes codemandadas.'

SEGUNDO.- Tras solicitarse aclaración de la sentencia dictada y denegarse en auto de 12 de junio de 2018, contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación que se indicaba de la parte demandada, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado. Se constituyó un solo depósito por cuenta de Don Leoncio.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada del recurso, por la representación de Doña Patricia se impugnó el mismo y se solicitó su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

En diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2018 se requirió a la parte recurrente para que, constituido un solo depósito, se aclarase si se interponía la apelación en nombre de todos los demandados o uno solo de ellos, aclarando el recurrente que se formalizaba solo en representación de Leoncio.

Llegadas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 29 de enero de 2019 y personadas las partes, se ha señalado vista de deliberación, votación y fallo para el día 30 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de demanda la parte actora Doña Patricia, tras exponer la fundamentación jurídica de la acción de división de cosa común y sus consecuencias, expuso que la actora y los demandados, D. Leoncio, D. Valentín, Dª Adoracion y Don Jose Ángel, son cotitulares en las proporciones que se especificaron de tres fincas: 1) la casa sita en Botarell, CALLE000, número NUM003 o PLAZA000 número NUM004, en que está instalado un hotel (finca NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Reus), la cual está gravada con dos hipotecas; 2) El solar sito en Botarell, DIRECCION000, número NUM005, (finca NUM001 del Registro de la Propiedad número 1 de Reus); 3) El patio o solar en las afueras de Botarell CALLE001, números NUM004- NUM006, (que se identificaba en la demanda como finca NUM007 del Registro de la Propiedad número 1 de Reus). Se indicaba que las fincas eran indivisibles y se valoraban, según informe pericial acompañado a la demanda, en 1.449,040 euros en total. En el suplico de la demanda se peticionaba que la sentencia:

- Declare la extinción del condominio, en ejercicio de la acción de división de cosa común, sobre cada una de las fincas objeto del proceso, descritas en la demanda.

- Declare la indivisibilidad de las fincas relacionadas.

-Reconozca el derecho legal de conformidad con el art. 552-11 C.C.Cat, al cotitular o la cotitular que tenga interés en las fincas a adjudicárselas y, en caso de ser más de uno, adjudicárselas a quien tenga mayor participación y, en caso de interés y participación iguales, que se adjudique por la suerte; y, en todos estos casos, el adjudicatario debe pagar el valor pericial de la participación de cada uno, fijada en el documento nueve de la demanda, debidamente aminorado en el importe equivalente a las cargas y gastos imputables a la participación de cada uno en los préstamos hipotecarios, que deberá asumir el adjudicatario en la cuantía del saldo deudor de los préstamos hipotecarios a la fecha de la adjudicación.

- Subsidiariamente, para el supuesto de que ningún titular tuviere interés, se ordene la venta en pública subasta judicial, en trámite de ejecución de sentencia, con admisión de licitadores extraños, sirviendo el avalúo resultante del valor pericial fijado en el documento número nueve de la demanda, distribuyéndose el precio obtenido entre los cotitulares, en función de su derecho, con subrogación del adjudicatario en la responsabilidad derivada de las cargas y gravámenes subsistentes, si los hubiera.

La parte demandada discutió la cuantía del procedimiento fijada en la suma de 241.506,67 euros. Se planteó la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no constituirse la relación jurídica procesal con BBVA, pues la escritura por la que se constituyó la primera hipoteca de 11 de julio de 2006 y la escritura por la que se constituyó la segunda hipoteca de 6 de julio de 2009, establecen que, en caso de subrogación de los adquirentes, tal subrogación no surtirá efectos liberatorios para el transmitente frente al Banco hasta que éste no lo consienta de forma expresa. Ello determina que si se verificara la venta en pública subasta deberá retenerse la totalidad de la deuda hipotecaria imputable a cada porción. También se indicó que la demandante comparte porciones distintas de 16,66 % de ciertas fincas en indiviso con su exmarido, Don Jose Ángel y no se demandó a éste para la disolución de ese condominio, estando pendiente la liquidación de la sociedad conyugal. Solo podría entenderse viable la petición de cese de la indivisión respecto de la finca en que la actora aparece como titular exclusiva de una cuota parte, que es la de DIRECCION000, número NUM005. Se aludió a la existencia de un acuerdo extrajudicial en que la demandante acepta por su participación en el hotel la suma de 25.000 euros, pagándosele a cuenta la suma de 5.000 euros. También se alegó que la actora pretendía indebidamente participar en los beneficios de la explotación, cuando no había aportado capital ni trabajo, ni había hecho frente a los gastos y deudas. Se consideró que debe desestimarse la demanda por mala fe societaria. Teniendo en consideración que al hipotecar las fincas se admitió la inversión que se aplicó al desarrollo de la actividad, queda la demandante obligada a participar en el pago de las deudas hipotecarias de acuerdo con el art. 552-6.3 CCCat y 552-8 CCCat. Se aludió al planteamiento erróneo de la acción de división, pues no se trataba de poner fin a la cotitularidad de inmuebles sino del posible cese de una actividad empresarial en marcha, de la disolución de una sociedad irregular con afectación de asalariados que alcanzan las 8 personas, además de 4 autónomos, con gran pérdida económica en caso de que se llegase a la subasta. Cada cotitular debe contribuir en proporción a su cuota en los gastos necesarios y en los de reforma y mejora que haya acordado la mayoría, habiéndose efectuado en las instalaciones una inversión que todavía no genera rendimiento. Se combatió la valoración realizada por la parte demandante en la suma de 1.449.040 euros, reseñando que la valoración pertinente era de 972.739,68 euros y se puso de manifiesto que se incluía en la valoración de la parte actora la finca de la CALLE001, número NUM004, de la que no era propietaria la demandante. Considerando que el importe de los préstamos se invirtió en la explotación de la finca con consentimiento de la actora y debe contribuir en los gastos de mejora y mantenimiento, se dedujo del valor de las fincas el importe del capital de los préstamos garantizados con las dos hipotecas de BBVA, de 250.000 y 180.000 euros y dos préstamos particulares de 360.000 euros y 45.0000 euros, con un resultado neto de 137.739,68 euros. En el suplico de la contestación se solicitó la estimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no demandar a BBVA, ni al cónyuge de la demandante que mantiene una comunidad de bienes parcial sobre alguna de las fincas en litigio y no se ha solicitado la disolución de esa comunidad. En caso de no admitirse la excepción, se postuló se accediese a la división de la cosa común que se interesaba en la demanda, si bien con la valoración propuesta por la parte demandada en atención a la no participación de la actora en el negocio y la falta de titularidad de una de las fincas, con impugnación de la valoración practicada de adverso. También se solicitó se tuviese en consideración, como valor de la porción correspondiente a la demandante, el de 22.947,43 euros, teniendo en cuenta que se aceptó un valor similar, no pudiendo ir la actora contra sus propios actos y menos causar perjuicios. Si bien se compareció en nombre de todos los demandados y se demandó a todos los cotitulares, se incluyó en la contestación la solicitud de que se cite a los demás comuneros, se impongan las cargas registrales y tributarias de la operación a la demandante y se le impongan las costas.

En la audiencia previa verificó la parte actora una rectificación de los hechos de la demanda, pues, efectivamente y como se alegaba en contestación, la parte actora no ostentaba la cotitularidad sobre la finca que se identificaba como radicada en la CALLE001 número NUM004- NUM006, sino la copropiedad de la finca del CALLE001 número NUM006, siendo que el inmueble del número NUM004 de dicha calle no pertenecía a la demandante. Valorada la finca cotitularidad de la demandante, registral NUM007, en rectificación del informe pericial acompañado a la demanda que se aportó en la audiencia previa, en 122.089 euros, resultó la valoración total de las tres fincas propuesta por la actora en la suma de 1.366.654 euros, (se redujo así la valoración planteada en la demanda que era de 1.449.040 euros). Se determinó de este modo en la audiencia previa la cuantía de la demanda en la suma de 227.684,55 euros, mostrando la parte demandada su conformidad al respecto. Se desestimaron en el acto las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandar al BBVA y por no demandar previamente la disolución de la comunidad que la actora ostentaba con su excónyuge, Don Jose Ángel, respecto a cuotas partes de la finca NUM000.

La sentencia estima la demanda considerando que debe considerarse extinguido el condominio sobre las tres fincas objeto del procedimiento: la finca de la PLAZA000, número NUM004, de Botarell (finca número NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Reus); la finca del DIRECCION000, número NUM005, de Botarell (finca NUM001 del Registro de la Propiedad número 1 de Reus) y la finca de la CALLE001 número NUM006 de la misma localidad (registral NUM007 del Registro de la Propiedad número 1 de Reus según consta al folio 176, aunque por error tipográfico del fallo, que puede ser corregido en cualquier momento, se numera como finca NUM002). Reputa la resolución impugnada las tres fincas indivisibles y se reseña que debe practicarse la liquidación y división conforme lo dispuesto en el art. 552-11 del Código Civil de Catalunya partiendo del valor tasación indicado en el informe emitido por Don Victorio. Este pronunciamiento se verifica tras valorar en la sentencia los informes acompañados a la demanda y a la contestación e inclinarse por la valoración del perito de la parte demandada. Las costas procesales se imponen a la parte demandada.

Respecto a las cuestiones suscitadas por la parte demandada y tras haberse desestimado la falta de litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa, se desestimó en la sentencia impugnada la pretensión de que se procediera, más a que la división de cosa común, a la disolución de una sociedad civil irregular que tenía por objeto la explotación de la actividad empresarial que se desarrollaba en las tres fincas. También se descartó la existencia de un acuerdo extrajudicial por el que la actora iba a recibir 25.000 euros a cambio de su participación en el hotel, adelantándose el pago de 5.000 euros. En orden a la distribución de las cargas, la sentencia alude a los préstamos garantizados por hipotecas que gravan la finca para concluir que su importe debe ser asumido por quien consta como prestatario y, en orden a los demás préstamos invocados, se descarta su cómputo en las operaciones divisorias al no constituir gravamen acreditado de las fincas a dividir.

Uno de los demandados Don Leoncio apela la sentencia. Considera que es necesario concretar qué es lo que se pretende dividir: o los solares y las edificaciones que sobre ellos se han construido, o un negocio o actividad empresarial que supone una inversión realizada con el beneplácito de la demandante, pero sin su participación o esfuerzo. De la propia actuación de la demandante parece que reclama, no solo la parte que le corresponde en los inmuebles, sino participar en algo que no le corresponde, que es la inversión en el negocio. Se considera que, con fundamento en los arts. 552-6.3 y 552-8 del Codi Civil de Catalunya, debe contribuir también la demandante al desembolso de los gastos necesarios para la conservación, el uso y el rendimiento de la cosa objeto de la comunidad y a los gastos de reforma y mejora acordados por la mayoría. Y en base a tal contribución, los gastos y cargas que deben deducirse del valor de tasación fijado por el perito de la parte demandada deben incluirse los dos préstamos hipotecarios por importes de 250.000 y 180.000 euros, el préstamo de 360.000 euros documentado y liquidado tributariamente y otro préstamo particular de 45.000 euros, por lo que del total de 137.739,68 euros que resultaría de reducir del valor de tasación de 972.739,68 euros esos importes, el 16,16 % atribuible a la demandada alcanzaría 22.947,43 euros. Como en realidad se pretende dividir no solo unos inmuebles sino un establecimiento mercantil con infraestructuras perfectamente establecidas, deberá la demandante contribuir a la amortización de todos los préstamos cuyo importe se ha invertido en el negocio. No se pronuncia la sentencia sobre si cabe descontar 5.000 euros ya recibidos a cuenta de la división y sobre la existencia del acuerdo transaccional por el que la parte actora recibiría, a cambio de su parte en todo el complejo, la suma de 25.000 euros. También se destaca que la edificación de la CALLE001 número NUM006 forma hoy unidad con la finca de la CALLE001 número NUM004, al ser un conjunto de bar y restaurante, siendo tal conjunto indivisible y la división física puede suponer un perjuicio para la comunidad. Finalmente se combate el pronunciamiento de las costas considerando que existió una estimación parcial de la demanda. Se viene a solicitar que el Tribunal de apelación verifique: 1) La concreción y fijación, no solo del importe o valor que procede a la parte porcentual de la demandante, sino también la concreción de la forma de disolución de lo que es común, es decir, si se ha considerar un simple inmueble inmóvil, o ha de considerarse un negocio o actividad empresarial viva, cuantificando en cada caso las valoraciones a tener en cuenta y, en todas las circunstancias, la reducción del valor en aquellas cantidades invertidas para mejoras en las instalaciones de los terrenos; 2) La necesidad de tener en cuenta, en cualquiera de los casos, sobre la valoración o tasación pericial la aplicación de todas las cantidades invertidas y también los 5.000 euros entregados a cuenta a la demandante, sin perjuicio de valorar su aceptación de 25.000 euros por la parte que le corresponde y 3) Se revoque la condena en costas.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Debe ponerse de manifiesto que la posición procesal y de fondo de la parte demandada adolece de cierta confusión y contradicción. Así, aunque invoca la existencia de un acuerdo transaccional entre las partes por el que la parte actora recibiría por su parte en los inmuebles la suma de 25.000 euros y, de hecho se afirma que percibió como adelanto la cantidad de 5.000 euros, posteriormente no se pretende al contestar que sea válido y eficaz dicho acuerdo, sino que se postula, para el caso de no aceptarse la falta de litisconsorcio pasivo, se proceda a la división pedida en la demanda, si bien partiendo de la valoración del perito de la parte demandada y del descuento de los importes de los capitales de los préstamos invertidos en el negocio desarrollado en las fincas, lo que arrojaría una participación a favor de la actora que se calcula en la suma de 22.947,43 euros. Al apelar, pero no solicitado al contestar, ni formulada reconvención, se pretende que se descuenten del importe que corresponda percibir a la actora los aludidos 5.000 euros y se valore su aceptación de la suma de 25.000 euros a cambio de su participación. Debe recordarse a la parte recurrente que conforme al art. 456 de la LEC solo pueden ser objeto de apelación los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia sobre cuestiones que se hayan sometido a su decisión y aunque el cuerpo de la contestación alude a un acuerdo transaccional, luego no se pretende su aplicación al manifestar la postura final de la parte demandada relativa a la división.

También es contradictoria la posición de la parte demandada en otra cuestión, pues si bien en el cuerpo de la contestación parece fundar la improcedencia de la acción de división de la cosa común con sujeción al art. 552-11 del Código Civil de Cataluña, pues no habría propiamente bienes inmuebles estáticos en común, sino que existe un negocio o actividad empresarial con empleados y autónomos, esto es, una sociedad civil irregular que tiene que disolverse, luego se acepta dividir los inmuebles partiendo del informe de tasación de los mismos que se adjunta a la contestación, que no supone en absoluto valoración de un negocio o industria global instalada en los locales. La petición de la apelación incrementa la confusión, pues se pide que el Tribunal concrete a qué se refiere el objeto de división, si solo a unos inmuebles o a un negocio o actividad viva, como si tal objeto no estuviera claramente concretado en la sentencia, no siendo tampoco pedimento articulado en fase preclusiva de alegaciones. Es genérico e inconcreto el recurso en orden a que este Tribunal se pronuncie sobre la necesidad de tener en cuenta en la valoración la aplicación de todas las cantidades invertidas. Como tales exclusivamente cabe ceñirse a las alegadas al contestar: el importe de los dos préstamos hipotecarios del BBVA y los préstamos personales de 360.000 euros y 45.000 euros.

Y haremos relación de las peticiones que la parte recurrente dirige a este Tribunal de apelación, de forma en parte indebida porque no se trata en apelación de aclarar o completar el fallo de primera instancia, sino de determinar si debe ser confirmado o revocado.

Petición de concreción del objeto de división.-

En orden a la pretendida concreción del objeto a dividir por el Tribunal de apelación, al margen de la improcedencia del pedimento al no constituir impugnación de pronunciamientos concretos del fallo de la sentencia, no puede considerarse que el objeto a dividir sea una empresa o negocio en marcha, aunque efectivamente en los inmuebles objeto de la acción de división se ejerza una actividad de hotel y restaurante. Si efectivamente consideraramos que no se trataba de dividir inmuebles sino de disolver una sociedad civil irregular, que tiene por objeto una industria, empresa o negocio, la consecuencia hubiera sido la desestimación de la acción de división de cosa común. Sin embargo, fue la propia parte la que accedió a la acción de división al pedimento 2) del suplico de la contestación para el caso de no que se apreciase la falta de litisconsorcio pasivo necesario, e incluso llegó a indicar en la audiencia previa que la acción de división era indiscutible. En el pedimento segundo de la contestación a la demanda se considera que debe accederse a la división de la cosa común que se interesa de adverso, pero partiendo de los cálculos que se efectúan en contestación, esto es, de la valoración pericial de las fincas del Sr. Victorio y de la deducción de las cargas y gastos que se consideran pertinentes, lo que arrojaría una participación de la actora que se calcula en 22.947,43 euros. Por tanto, el objeto de la división está claro en la sentencia y en el fallo de acuerdo con las pretensiones de las partes y no precisa de clarificación alguna, de todo punto improcedente en una sentencia que resuelve un recurso de apelación. Se ciñe la división a los tres inmuebles perfectamente identificados, con independencia de que se desarrolle en ellos una actividad empresarial. Como oportunamente señaló la sentencia, al no formularse reconvención por los codemandados, no cabía verificar otro pronunciamiento que no fuera el estimatorio o desestimatorio de la acción de división de cosa común ejercitada. Por otra parte, no se aportó prueba alguna de la naturaleza del negocio que se desarrolla en los inmuebles y de las instalaciones que comprende, mencionándose exclusivamente en los escritos expositivos de las partes que hay negocios de hotel, bar-restaurante y supermercado. Resultó del interrogatorio de la demandada Adoracion que el negocio explotado en los locales está a su nombre y que la demandante se apartó de la actividad negocial, sin que participara de sus beneficios o de sus cargas y sin que tampoco, cabe añadir, se le pagara a ella o a otros cotitulares renta o importe alguno por la ocupación de los locales. También Doña Patricia indicó que, si bien la explotación se inició como un negocio familiar, luego pasó a explotarlo su cuñada y la demandante cesó su participación en la actividad empresarial y no ha participado ni en los gastos, ni en los ingresos de la empresa. La acción de división se concreta, pues, en tres inmuebles, radicados en la PLAZA000 número NUM004, en DIRECCION000, número NUM005 y en la CALLE001 número NUM006 de Botarell, como claramente deja dicho la sentencia, no precisada de aclaración alguna.

Pretensión de que la parte actora asuma responsabilidad junto a los demás comuneros en la devolución del capital íntegro de cuatro préstamos por importe total 835.000 euros, al pretendido amparo del art. 552.8 CCCat .-

Media la pretensión de la parte recurrente de que se computen como cargas o gastos, que han de descontarse del valor pericial de las tres fincas, el capital de los dos préstamos hipotecarios que gravaban la finca registral NUM000 de 250.000 y 180.000 euros, el importe de un préstamo de 360.000 euros y la suma de 45.000 euros de otro préstamo particular. La sentencia concluye, sin embargo, que los préstamos hipotecarios habrán de ser asumidos por los que consten como prestatarios en los mismos y considera que los préstamos que se mencionan por las sumas de 360.000 y 45.000 euros son ajenos a la división y no se configuran como gravámenes de los inmuebles.

Tal y como consta en el documento 2 de la demanda, el 11 de julio de 2006 se concertó un préstamo en que la entidad BBVA entregó a los demandados Don Leoncio y Doña Adoracion, como prestatarios, la suma de 250.000 euros. El préstamo tenía vencimiento el 31 de julio de 2016 y en garantía de la devolución del mismo se constituyó hipoteca sobre la casa sita en PLAZA000, número NUM004, de Botarell, prestando su consentimiento los dos citados prestatarios como copropietarios y, lógicamente, también los otros tres cotitulares, como hipotecantes no deudores, esto es, la actora, Don Jose Ángel y Don Valentín. Aludió la Sra. Adoracion en el juicio que el préstamo, que vencía el mes siguiente de la vista, se había venido pagando en su integridad. Advera también el documento 3 del escrito rector que en fecha 6 de julio de 2009 se constituyó por la actora y los cuatro demandados hipoteca sobre sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Reus para garantizar un préstamo de 180.000 euros que recibieron los cinco cotitulares como prestatarios.

Pretende la parte demandada deducir, sin más, del valor de tasación establecido en el propio informe que se aporta en la contestación el capital íntegro inicialmente concedido de estos dos préstamos, esto es, las sumas de 250.000 y 180.000 euros. Y basa jurídicamente su postura en el art. 552-8 del CCCat que reseña: ' 1. Cada cotitular debe contribuir, en proporción a su cuota, a los gastos necesarios para la conservación, uso y rendimiento del objeto de la comunidad, así como a los de reforma y mejora que haya acordado la mayoría.

2. Los cotitulares que han avanzado gastos pueden exigir a los demás el reembolso de la parte que les corresponde más los intereses legales devengados desde el momento en que los reclaman fehacientemente.

Respecto de los citados préstamos concertados con el BBVA no se advera quién asumió el efectivo pago de las cuotas de amortización. La Sra. Adoracion simplemente dijo que los préstamos se amortizaban con los rendimientos y beneficios de la actividad, con lo que no se alcanza a comprender por qué debe deducirse el capital de estos préstamos del valor de tasación para concretar qué importe le corresponde percibir a cada comunero en la división. También la demandada Sra. Adoracion dijo que el primer préstamo, que vencía el mes siguiente del juicio, se había pagado en su totalidad, con lo que difícilmente podrá hablarse de carga subsistente al hacer efectiva la división. Tampoco se acredita con una mínima concreción y rigor que el importe del capital de estos préstamos se invirtiera en gastos necesarios para la conservación, uso y rendimiento del objeto de la comunidad, o en gastos de reforma y mejora de los inmuebles. Se alude constantemente por la parte demandada a inversiones en el negocio desarrollado en los inmuebles, llegando a mencionar genéricamente una inversión que alcanza el millón de euros, sin describir tales inversiones, ni determinar el alcance concreto de las mismas y tampoco de acreditarlas en tiempo y forma, siendo notoriamente insuficiente la mera alegación de la contestación o las interesadas y absolutamente genéricas manifestaciones de la Sra. Adoracion al ser interrogada en la vista. Evidentemente, no debe valorarse como prueba la documental que pretendió incorporarse extemporáneamente con el escrito de 7 de diciembre de 2015 y en soporte CD, pues incorporaba documentos que debían haberse aportado con la contestación ex art. 265.1 de la LEC y en orden a justificar hechos también debidamente alegados en la contestación, conforme al art 405 de la LEC. Tal aportación documental, verificada después de la audiencia previa, excedía notoriamente de lo autorizado en dicho acto. Así en la audiencia previa y toda vez que la parte actora había discutido la validez como prueba, tanto del documento 2 de la contestación, (en que se pretendía fundar el pago de 5.000 euros a la actora por parte del demandado Sr. Leoncio en ejecución del acuerdo extrajudicial alcanzado, justificante en que se indicaba una imposición en efectivo efectuada por un tal Simón), como los extractos, el primero con anotaciones manuscritas, aportados como documentos 6 y 7 de la contestación, en que no constaba el titular de la cuenta, se autorizó por el órgano judicial exclusivamente que se presentaran certificaciones del BBVA para adverar la certeza de tales documentos. Sin embargo, de manera harto improcedente, se pretendió suplir la falta documental de la contestación con la aportación después de la audiencia previa de nueva documental que nada tiene que ver con las certificaciones del BBVA exclusivamente autorizadas como prueba. Así se aportó indebidamente la información registral de la finca de la CALLE001 número NUM004 de Botarell ( cuando la parte demandante reconoció un error en su inclusión en la división y presentó en la audiencia previa un informe rectificatorio), un documento relativo al préstamo de 45.000 euros, un acuerdo de actuación del conjunto con el nombre de la Sra. Adoracion por razones administrativas y documentación relativa al destino de los préstamos para inversión o mayor valor de los objetos litigiosos. Toda esta documental no propuesta, ni admitida como prueba y que tampoco se propone en forma en segunda instancia, no puede ser en absoluto valorada por este órgano de apelación, como tampoco fue valorada en la sentencia de instancia.

Nada se sabe, ni ha sido reseñado en la contestación, sobre qué estado tenían los inmuebles antes de la constitución de la comunidad sobre los mismos y qué edificaciones o instalaciones eran o no preexistentes, así como qué actividades concretas de conservación o mejora se verificaron. No se concreta el importe de las amortizaciones pagadas de los préstamos y quién afrontó su pago en aras a fundamentar en este proceso una posible acción de repetición, (aunque es la propia demandada Sra. Adoracion la que refiere que los préstamos se han amortizado con los rendimientos de la actividad). La responsabilidad en la devolución a la entidad bancaria del primer préstamo constituido en escritura de 11 de julio de 2006 corresponde jurídicamente a los prestatarios que recibieron el capital, esto es, a Leoncio y Adoracion, que son los obligados personalmente al pago y no se acredita suficientemente que la actora deba asumir parte del importe de este préstamo por destinarse a conservación o mejora de las fincas. El pago del segundo préstamo debería ser asumido, en principio, por los cinco prestatarios, incluida la actora, responsables solidarios ante la entidad bancaria, como establece la póliza de préstamo, siendo que lógicamente el saldo que penda de amortizar, como carga que subsista al tiempo de la división, minorará en la parte que a cada uno corresponda el valor que debe obtener de la división. Pero debe precisarse que en base a este préstamo no se ha ejercitado en este procedimiento, ni es objeto del mismo, una acción de repetición de un deudor hipotecario que ha pagado contra la actora con posible amparo en el art. 1145 del Código Civil, ni se ha acreditado un débito de cantidad concreta de la demandante frente a uno o varios de los demandados, máxime, cuando, reiteramos, es la propia persona que consta como titular de la explotación del negocio la que reseña que los préstamos se han pagado con rendimientos de la actividad.

En orden a los otros dos préstamos, nada se acredita en tiempo y forma sobre el que se dice recibido de 45.000 euros, siendo notoriamente insuficiente el extracto aportado como documento 7 de la contestación a la demanda e improcedente la documental acompañada en el escrito de 7 de diciembre de 2015, que antes hemos reseñado, que se intenta introducir extemporáneamente en el pleito y lógicamente no se valora como prueba en la sentencia. Respecto al préstamo concertado en documento privado de 15 de noviembre de 2005 al documento 5 de la contestación, es un préstamo de 360.000 euros sin intereses que se concedió exclusivamente a Doña Adoracion por su madre. Se desconoce por completo el destino y finalidad del préstamo, no consta que se destinara a gastos o mejoras en los bienes objeto de división y no debe confundirse la actividad empresarial que se ejerce en los inmuebles y en la que no participa la demandante, con los inmuebles mismos.

Por tanto, es improcedente descontar del valor pericial de los inmuebles, que ha quedado fijado por resolución no impugnada que se basa en la pericia acompañada a la contestación, ( que asciende a la suma de 297.422,45 euros de la finca de la PLAZA000 número NUM004, a la suma de 612.230,11 euros de la finca de la calle DIRECCION000, número NUM005 y a la suma de 63.087,12 euros de la finca de la CALLE001 número NUM006), tanto los 360.000 euros del préstamo documentado el 15 de noviembre de 2005, como los alegados 45.000 euros de otro préstamo ni siquiera acreditado y tampoco los 250.000 euros del préstamo hipotecario documentado en escritura de 11 de julio de 2006 en que constan como prestatarios exclusivamente dos de los cinco cotitulares y además se refiere en el juicio prácticamente amortizado. Sí deberá computarse como carga en la división, no los 180.000 euros del capital del préstamo, sino el saldo pendiente de amortización del préstamo plasmado en escritura de 6 de julio de 2009, como carga que grava la finca, no siendo objeto de este procedimiento las posibles acciones de repetición de un codeudor solidario que, en su caso, haya abonado amortizaciones de este préstamo frente a otro codeudor.

No se ha quedado acreditado en este procedimiento debidamente que algún copropietario debiera ser compensado en la división por desembolsos verificados en los inmuebles a costa de su peculio y que tenga derecho a recuperar al amparo del art. 552-8 del CCCat. Ni está expuesto en un relato suficiente de la contestación, ni acreditado, el gasto concreto y no puede sostenerse jurídicamente, en base a manifestaciones genéricas, que la demandante esté obligada a asumir la amortización de 4 préstamos, sin que figure como prestataria de dos de ellos y no se acredite un tercero y sin que se concrete mínimamente a qué actuaciones concretas y determinadas se destinó el capital de esos préstamos, por qué importe y por qué puede fundarse la existencia de gastos necesarios o de mejora, distinguiendo claramente los inmuebles de la actividad o negocio que se ejerce en los mismos.

Pretensión de que se fije el importe o valor de la cuota de la actora.-

No corresponde al Tribunal de apelación, como se pretende en el recurso, fijar el líquido que corresponde percibir en concreto a la demandante, pues en definitiva la sentencia se remite a la aplicación íntegra del art. 522-11 del Código Civil de Catalunya, estableciendo como parámetro de valoración el determinado por el informe del perito de la parte demandada y reputando que las fincas son indivisibles. No solo se desconoce qué saldo pendiente de amortizar tiene, en su caso, el préstamo de 180.000 euros de capital que sí puede reputarse carga en la división, sino que, antes de determinar si la demandante percibirá líquido alguno y en qué cuantía, deberá determinarse si algún otro comunero está interesado en adjudicarse una o varias fincas o, en último término, si deberá acudirse a la venta en pública subasta.

Supuesto acuerdo transaccional y descuento de la suma a percibir por la demandante de 5.000 euros.-

Ya hemos mencionado la contradicción de la parte demandada entre referir la existencia de un acuerdo transaccional y luego sostener en el suplico de la contestación una pretensión de división que lo desconoce. Tampoco se pretendió en dicho suplico, o más adecuadamente en reconvención, que se tuviesen por abonados los 5.000 euros a cuenta de lo que correspondiera recibir a la demandante en la división. No consta en absoluto probado el acuerdo transaccional plenamente perfeccionado por el que la demandante aceptaba 25.000 euros por su participación en los bienes objeto de división. El documento que, según la parte demandada, transcribe las conversaciones vía WhastApp entre la actora y su hermano Leoncio, fue expresamente impugnado por la parte actora en la audiencia previa y, ciertamente, no reúne los requisitos para dotarlo de eficacia probatoria plena. No se acompaña del soporte digital de las conversaciones transcritas, no hace mención a los teléfonos desde los que se intercambian mensajes y ninguna prueba interesó la parte proponente del documento para adverar la certeza de la transcripción, como, por ejemplo, el cotejo con el terminal telefónico del demandado Don Leoncio. Pero, al margen de estas consideraciones y para el caso hipotético de reputar acreditado que se trató de mensajes intercambiados entre la parte actora y uno solo de los demandados, solo se alude a una indeterminada oferta de 25.000 euros por la adquisición de la parte de la actora en el Hotel y no por los tres inmuebles como se pretende y no puede hablarse de acuerdo transaccional perfeccionado para la división, cuando las conversaciones se mantienen exclusivamente entre dos comuneros y no los cinco que forman la comunidad de bienes. Pero es que, además, lo que muestra la transcripción es la mera existencia de conversaciones o negociaciones, con una evidente discrepancia final con la valoración de 25.000 euros, sin consumarse acuerdo alguno, aunque inicialmente se mostrase cierta conformidad en vender la parte en el Hotel, no se sabe muy bien a quién, por 25.000 euros. Una cosa es la negociación de una venta de una participación y otra un acuerdo de división. Aunque la demandada no niega en juicio la entrega por parte de su hermano de 5.000 euros, lo atribuye a un préstamo para asumir los gastos de cambio del domicilio y desde luego no hay prueba que permita computar el pago a cuenta de la división, como se postula en apelación, sin interesarlo expresamente, además, en el suplico de la contestación.

Unión física de las fincas de la CALLE001 número NUM004 y CALLE001 número NUM006.-

Se expone al apelar que la finca de la CALLE001, número NUM004, está unida constructivamente al inmueble de la CALLE001 número NUM006 y no puede dividirse sin serio perjuicio para la comunidad. Debe decirse que esta cuestión no fue planteada en la primera instancia como impeditiva de la acción divisoria y como cuestión novedosa no puede ser objeto de pronunciamiento en apelación ex art. 456 de la LEC. Aunque, a mayor abundamiento, esta circunstancia física no puede impedir la acción divisoria y la propia parte demandada no se opuso a la división para el caso de que se desestimase la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Por tanto, debe mantenerse la parte dispositiva de la sentencia que remite la división a la aplicación del art. 552-11 CCCat, partiendo de los valores no discutidos por la parte actora que fijó el perito de la parte demandada, considerando que los bienes son indivisibles y corrigiendo solo el error material manifiesto, de acuerdo con el art. 214.3 de la LEC referente a la finca de la CALLE001 número NUM006 de Botarell, pues en el fallo, donde dice finca NUM002, debe decir NUM007.

TERCERO.- Recurre la parte demandada el pronunciamiento relativo a las costas procesales y en este sentido sí debe estimarse el recurso. Debe tenerse en cuenta que el suplico de la demanda peticionaba que el valor de los bienes se determinase conforme a la valoración aportada con la demanda, según el informe pericial de la Arquitecta Doña Caridad, que cifraba el valor de las fincas objeto de división en la suma de 1.449.040 euros (documento 9 de la demanda). También se pretendía que fuese ese valor el que sirviese de tipo a la subasta, si llegaba a producirse. Se partía del error de valorar las fincas de la CALLE001 número NUM004 y de CALLE001 número NUM006 como una sola finca de la cotitularidad de la actora, cuando solo era cotitular de la finca registral NUM007 del número NUM006 de dicha calle y no de la finca del número NUM004. Ese error se puso de manifiesto en contestación a la demanda y la parte demandante rectificó su valoración global de los bienes objeto de división, que incluía indebidamente una finca, a 1.366.654 euros. Pero es que, finalmente la sentencia ha acogido la valoración de las fincas propuesta por el perito de la parte demandada en la suma de 972.739,68 euros. Por tanto se ha reducido ostensiblemente, concretamente en la suma de 476.300,32 euros, la valoración inicialmente pretendida por la actora, que fundaba sus pretensiones y que serviría de base para determinar el valor de su cuota en la división. Tal reducción ha estado motivada, tanto en un error en la demanda advertido en contestación, como en que el Juzgado, en decisión no controvertida, ha atendido a la valoración propuesta por la parte demandada. No puede considerarse sustancialmente estimada la demanda, sino parcialmente estimada y ello determina que no se haga pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ex art. 394.2 de la LEC, debiendo revocarse la condena en costas de primera instancia que impone la sentencia impugnada a la parte demandada.

La estimación parcial del recurso de apelación dejando sin efecto el pronunciamiento sobre la condena a las costas procesales de la primera instancia, determina que no se haga pronunciamiento sobre las costas de la apelación, de acuerdo con el art. 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DECIDE: Estimar parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación de DON Leoncio contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Reus, en juicio ordinario 416/2015 y, en su consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS EL FALLO DE LA SENTENCIA con las siguientes excepciones:

1) SE CORRIGE EL ERROR MATERIAL manifiesto del fallo y, donde se refiere a la finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de Reus ' NUM002', debe decir ' NUM007'.

2) SE REVOCA LA CONDENA EN COSTAS de la primera instancia a la parte demandada y no ha lugar a verificar especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

No ha lugar a condenar a ninguna de las partes a las costas de la apelación.

Reintégrese a la parte recurrente el depósito constituido.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).