Sentencia Civil Nº 299/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 155/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00299/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 155 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2210 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

APELANTE: ALTEN SOLUCIONES, PRODUCTOS, AUDITORIA E INGENIERIA, S.A.U.

PROCURADOR: FEDERICO GORDO ROMERO

APELADO: Africa , Segundo , Juan Alberto , Calixto , GITONY INVESTMENTS B.V., 3I GROUP, PLC

PROCURADOR: GERMAN MARINA GRIMAU, JUAN TORRECILLA JIMENEZ, JUAN CARLOS ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA, JUAN CARLOS ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA, MARIA DE LA PALOMA GUERRERO-LAVERAT MARTINEZ, MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

En MADRID, a cuatro de junio de dos mil doce.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante ALTEN SOLUCIONES, PRODUCTOS, AUDITORIA E INGENIERIA, S.A.U. representada por el Procurador Sr. Gordo Romero y de otra, como apelados demandados DOÑA Africa representada por el Procurador Sr. Marina Grimau, DON Segundo representado por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez, DON Juan Alberto Y DON Calixto representados por el Procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa, GITONY INVESTMENTS B.V. representada por la Procuradora Sra. Guerrero-Laverat Martínez y 3I GROUP, PLC representada por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 11 de octubre de 2011, se dictó sentencia y con fecha 20 de octubre de 2001 se dictó auto de complemento de sentencia, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gordo Romero, en nombre y representación de la CRONOS IBERICA S.A.U. contra D. Calixto , D. Juan Alberto , DÑA. Africa , 3I GROUP P.L.C., GITONY INVESTMENTS B.V. y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones contenidas en su contra en la demanda rectora del presente procedimiento. Todo ello con expresa condena en costas de la parte actora.

Que debo estimar y ESTIMO la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Estévez Fernández-Novoa en nombre y representación de D. Calixto contra CRONOS IBERICA S.A.U. y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte reconvenida, la entidad CRONOS IBERICA S.A.U. al abono al reconviniente D. Calixto de la cantidad de 300.000 (trescientos mil) euros, más el interés legal del dinero desde el día 11 de agosto de 2009, hasta su completo pago, todo ello con expresa condena en costas a la parte reconvenida, la entidad CRONOS IBERICA S.A.U.".

"PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO: Estimar la petición formulada por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez en nombre de D. Segundo y completar el Fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gordo Romero, en nombre y representación de ALTEN SOLUCIONES, PRODUCTOS, AUDITORIA E INGENIERIA S.A.U. contra D. Segundo , D. Calixto , D. Juan Alberto , DÑA. Africa , 3I GROUP P.L.C., GITONY INVESTMENTS B.V. y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones contenidas en su contra en la demanda rectora del presente procedimiento. Todo ello con expresa condena en costas de la parte actora.

Que debo estimar y ESTIMO la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Estévez Fernández-Novoa en nombre y representación de D. Calixto contra ALTEN SOLUCIONES, PRODUCTOS, AUDITORIA E INGENIERIA S.A.U. y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte reconvenida, la entidad CRONOS IBERICA S.A.U. al abono al reconviniente D. Calixto de la cantidad de 300.000 (trescientos mil) euros, más el interés legal del dinero desde el día 11 de agosto de 2009, hasta su completo pago, todo ello con expresa condena en costas a la parte reconvenida, la entidad ALTEN SOLUCIONES, PRODUCTOS, AUDITORIA E INGENIERIA S.A.U.

Permaneciendo inalterable el resto de la resolución".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que ha de ser objeto de análisis en el presente recurso de apelación, es la relativa a la recusación del perito judicial planteada por la parte apelante, que solicita en el suplico de su escrito de apelación, que se admita a trámite dicha recusación que se estime tras los trámites oportunos procediendo a la designación de un nuevo perito, o subsidiariamente designando a un perito por tener por incumplida la labor como perito del Sr. Romeo , a tal fin hemos de tener en cuenta que la norma reguladora de la proposición de la recusación de los peritos, la integra el artículo 125 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece que si la causa de la recusación fuera anterior a la designación del perito el escrito deberá presentarse dentro de los dos días siguientes al de la notificación del nombramiento. Si la causa fuere posterior a la designación, pero anterior a la emisión del dictamen, el escrito de recusación podrá presentarse antes del día señalado para el juicio o vista o al comienzo de los mismos. Y de forma taxativa se establece que después del juicio o vista no podrá recusarse al perito, sin perjuicio de que aquellas causas de recusación existentes al tiempo de emitir el dictamen, pero conocidas después de aquél, podrán ser puestas de manifiesto al Tribunal antes de que dicte sentencia y si esto no fuese posible, al Tribunal competente para la segunda instancia, por ello y en consecuencia de la propia literalidad de la norma antes citada, se desprende la imposibilidad de tramitar la recusación de un perito dentro de la segunda instancia, sin perjuicio de que efectivamente pueda ponerse en conocimiento de este Tribunal las causas de recusación que entiende concurrían en el perito por la parte apelante, y que el Tribunal las tenga en cuenta si ello es posible, a la hora de la valoración de la prueba pericial.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los distintos motivos de recurso, parece procedente realizar una breve relación de los hechos fundamentales que han determinado la incoación del presente procedimiento, a tal fin se han de hacer constar los siguientes hechos: 1º) Burke Newco es la empresa matriz de un grupo de empresas dedicado a la prestación de servicios informáticos, y en tal concepto posee el cien por cien del capital social de una sociedad anónima domiciliada en Santa Cruz de Tenerife denominada Burke Formación S.A.U. que es quien concentra la mayor parte del negocio del grupo, a su vez Burke Formación es el accionista único de la sociedad denominada Información Customer Service S.A.U., denominándose las tres sociedades como Grupo Burke, el citado grupo pertenece a los siguientes accionistas Don Calixto , Don Juan Alberto , Doña Africa , Don Segundo , 3I Group PLC y Gitony Investments B.V., personas físicas y jurídicas que en distintos porcentajes poseen el total del capital social del Grupo Burke, y que son la parte demandada en el presente procedimiento. 2º) Por parte de Burke Newco, se llevaba un tiempo en el año 2006 pretendiendo la venta de la sociedad habiéndose producido distintos contactos con diversas empresas, sin que se produjera el acuerdo necesario para proceder a la trasmisión del Grupo Burke al comprador, mostrándose parte interesada en dicha adquisición, el Grupo Alten del que forma parte la inicial actora en el presente procedimiento Cronos Ibérica que actualmente es Alten S.A.U., tras varias negociaciones entre la parte ahora demandante y el Grupo Burke y tras el rechazo de las iniciales propuestas de adquisición, se realiza una oferta por escrito que obra como documento nº 19 de los acompañados a la demanda con fecha 14 de enero de 2008, la citada oferta fue rechazada por los vendedores mediante correo electrónico de 28 de enero de dicho año remitido por el Sr. Calixto , tras cinco meses de plazo en el que no existieron contactos se afirma entre las partes, se vuelven a reunir en el mes de junio del 2008, donde los vendedores se afirma le facilitan la información del Grupo Burke incluida las cuentas del año 2007 y a la vista de estas cuentas, se realiza una nueva oferta de fecha 24 de junio de 2008 que figura unida con el escrito de demanda como documento nº 21 de los que acompaña al mismo, que tampoco fue aceptada, y por último se realiza una nueva oferta vinculante con fecha 30 de junio de 2008 que fue finalmente aceptada. 3º) Se afirma por la parte demandante, que la citada oferta se realizó en virtud de las cuentas aprobadas por la Auditoría de Pricewaterhousecoopers relativas al año 2007, y que las citadas cuentas habían sido determinantes de su consentimiento, que había sido prestado en virtud de la actuación dolosa de todos los codemandados, que habían actuado de forma torticera en la elaboración de dichas cuentas con el fin de obtener una cantidad superior como consecuencia de la citada compraventa. 4º) De forma sorprendente no se realiza en la demanda una descripción detallada de cuál fue la actuación de todos y cada uno de los codemandados en la intención de provocar el engaño en la actual actora ni hasta que punto participó cada uno de ellos en ese supuesto dolo que luego veremos es calificado por los compradores como dolo incidental. 5º) Dentro del contrato de compraventa se pactaba en la cláusula 4E que si los ajustes posteriores superaran los 800.000 euros cualquiera de las partes podría decidir no llevar a cabo la operación, asimismo con posterioridad a la aceptación de la oferta de 30 de junio de 2008 se intercambió información adicional, y se encargo por parte de Cronos una revisión de la situación legal y financiera del Grupo Burke a la entidad Ernst & Young, si bien esta Due Diligence, se entiende que no fue suficiente para descubrir la realidad del Grupo Burke, debido al escaso plazo existente, lo que no es fácilmente entendible, puesto que si consideraba que para determinar cuál era la realidad financiera del Grupo Burke la parte compradora necesitaba más plazo debió haber exigido una ampliación del mismo.

TERCERO.- La parte apelante Alten, solicita como primer motivo de recurso, la nulidad de todo lo actuado en primera instancia desde el momento del inicio de las declaraciones de los peritos designados por las partes, y que se ordene reponer las actuaciones al inicio de dichas declaraciones, el motivo se sustenta en el hecho que se afirma, de que la Juez de instancia no permitió a la parte hoy recurrente ninguna de las ciento cincuenta preguntas que pretendió formularle a su propio perito, y solo admitió muy parcialmente algunas de las preguntas que dirigió al resto de los peritos en el acto del juicio de primera instancia, a tal fin hemos de tener en cuenta en primer lugar, que las deficiencias en materia probatoria no dan lugar a nulidad de actuaciones en principio, cuando puede ser subsanada la infracción en la segunda instancia mediante la repetición o reiteración de la prueba inicial, y así efectivamente lo entiende y considera la parte hoy recurrente, cuando solicita en segunda instancia la práctica de dichas pruebas, pero aún siendo esto cierto, en el presente caso este Tribunal entiende que es absolutamente innecesaria la práctica de la prueba pericial, y que carece de valor a los efectos de lo que se ha de decidir en el presente proceso, por lo que independientemente del contenido de dichos informes, la decisión judicial no se ha de basar como luego veremos en el contenido de los mismos, por ello y en consecuencia este Tribunal entiende que no procede la declaración de nulidad pretendida por la parte actora y hoy recurrente.

CUARTO.- En el apartado B) del suplico del escrito de recurso de apelación, con carácter subsidario se solicita se dicte sentencia revocando la de primera instancia y estimando íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a los codemandados, acordado para ello previamente la admisión de la prueba propuesta segundo otrosí de este escrito, que ya ha sido rechazado por este Tribunal, y admitir a trámite la recusación del perito judicial por la parte y designar un nuevo perito, extremo también que ha sido rechazado en fundamento jurídico anterior de esta misma sentencia, de forma curiosa cuando menos, nada se dice en el suplico del escrito del recurso de apelación, respecto de la estimación en la sentencia de la demanda reconvencional formulada por el codemandado Don Calixto , esta falta de mención y cita en el suplico del escrito de recurso conduce necesariamente a que se entienda por este Tribunal como que es un extremo no discutido ya por Alten, y en consecuencia que ha adquirido firmeza dicho pronunciamiento, sin que la Sala por tanto tenga nada que analizar respecto de la citada demanda reconvencional.

QUINTO.- Pasando pues al examen del recurso interpuesto respecto del fondo de la cuestión debatida, se ha de decir en primer lugar que se sostiene como fundamento jurídico de la pretensión, la existencia de dolo que se denomina incidental en la conducta y actuación de todos los codemandados, pese a dicha afirmación que se hace de forma axiomática, en la demanda iniciadora del proceso, no se describen sin embargo los hechos concretos que realizó cada uno de los codemandados, y que puedan ser calificados como de conducta dolosa incidental de los mismos, a los efectos de obtener un precio superior por la transmisión del Grupo Burke a la hoy recurrente, pero no es ese el único defecto ni el más grave de la construcción jurídica sobre la que se sustenta la demanda, puesto que lo más grave es que sosteniéndose la actuación dolosa de los codemandados, se califica la misma de meramente incidental, aunque parece desprenderse del escrito de demanda que en realidad lo califica de dolo esencial y grave, pero que a sus intereses económicos es más favorable el mantenimiento de la teoría del dolo incidental, sin tener en cuenta que la calificación jurídica de las conductas y de los hechos, debe ser la que se desprenda de la esencia y naturaleza de los mismos, y no la de la que las partes quieran darle en virtud de sus particulares intereses, por ello este Tribunal entiende que pese a mantenerse por la parte recurrente la concurrencia de un dolo incidental en los demandados, de los hechos que se describen, el dolo no puede sino calificarse como dolo grave y esencial, y ello por cuanto que lo que se alega es que se produjo un falseamiento de las cuentas y de la situación financiera del Grupo Burke con la finalidad de obtener un precio superior en la transmisión, por tanto si tenemos en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 1.261 del Código Civil no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes primero consentimiento de los contratantes, segundo objeto cierto que sea materia del contrato y tercero causa de la obligación que se establece, no podemos sino calificar de dolo grave y esencial el que se imputa a los demandados, puesto que afecta dicho dolo a los tres elementos esenciales del contrato, de una parte al consentimiento de los compradores, que se sostiene no habrían dado de haber conocido la realidad económica de lo que adquirían, de otro lado afecta también al objeto del contrato que es el propio Grupo Burke, puesto que se tiene un conocimiento deficiente de cuál es la realidad económica y financiera del citado grupo y por último afecta al tercer elemento a la causa que es para la parte vendedora el precio que se paga por ello, que según se mantiene en la demanda, es un precio sobreelevado como consecuencia de la actuación dolosa de los demandados, por tanto si afecta a los elementos esenciales del contrato no puede en modo alguno considerase como dolo incidental, sino antes al contrario conforme a lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , se trata de un error invalidante del consentimiento al recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, sin que por tanto sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.270 relativo al dolo incidental que solo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios, por tanto la pretensión que se deduce en la demanda es improsperable, aunque fuera cierto y se hubiera acreditado que la conducta de los codemandados era constitutiva de dolo, y había sido determinante de la prestación del consentimiento por la actora, puesto que al tener la naturaleza dicho dolo de esencial y grave, nunca podría dar lugar a la indemnización que se pretende, sino lo que daría lugar y a lo que tendría derecho la parte compradora es a solicitar la nulidad del contrato con la devolución de las prestaciones entregadas por una y otra parte, por lo que y en consecuencia jamás del contenido de la demanda puede deducirse que se pueda obtener lo que se pretende en el suplico de la misma.

SEXTO.- Hemos de tener en cuenta además con carácter fundamental, que la indemnización de daños y perjuicios que se pretende, lo que oculta en la realidad, no es sino una acción quanti minoris, acción quanti minoris anómala y fuera del contenido del supuesto expresamente previsto en el Código Civil para dicha acción, que es el supuesto previsto en los artículos 1.469 y siguientes del Código Civil que regulan esa posibilidad de reducción del precio en los supuestos de transmisión de bienes inmuebles, pero solamente cuando la transmisión se haya producido con expresión de su cabida a razón de un precio por unidad de medida o número, supuesto que evidentemente no es el que concurre en el presente caso en el que se produce la transmisión de una empresa como conjunto, y en el que tampoco se establece un precio en virtud de determinados elementos objetivos de dicha empresa, sino que el precio se fija y marca se manifiesta en el contrato, en virtud de las cuentas aprobadas en el año 2007, pero sin que pueda entenderse que dicha aprobación de cuentas del año 2007 y su auditoría por la empresa Pricewaterhousecoopers fuera el único elemento a tener en cuenta a la hora de determinación del precio, por tanto y en todo caso lo que podría haber dado derecho a la parte es a solicitar la nulidad de la compraventa al excederse la desviación del precio según lo pactado en más de 800.000 euros de ser ello cierto.

SÉPTIMO.- A lo anteriormente expuesto ha de añadirse que lo pretendido que no es sino como dijimos una reducción del precio inicialmente pagado por el Grupo Burke, no puede obtenerse porque sería imponer a la parte vendedora un precio por la transmisión de su empresa que no tiene obligación alguna de aceptar al ser sensiblemente menor del inicialmente ofertado, pero además hemos de tener en cuenta que a la hora de valoración de una empresa o de un grupo empresarial como es en el presente caso no puede estarse exclusivamente a los activos y pasivos contables existentes en el mismo, sino todo el resto de valores materiales e inmateriales y disposición de elementos personales y de trabajadores de la empresa que son los que en realidad determinan el valor de la misma independientemente de los análisis contables y financieros de dicha empresa a lo que se ha de añadir también las expectativas de futuro que pueda tener dicha empresa en virtud de la situación económica concreta en el momento en que se produzca la transmisión, e igualmente el hecho de que como se sostiene por una de las partes demandadas, el Grupo Alten vio con la adquisición de Burke eliminado uno de sus competidores en el mismo negocio de informática a que se dedicaban ambas empresas.

OCTAVO.- De todo lo anteriormente expuesto no puede sino llegarse a la evidente conclusión de que independientemente de que las cuentas se ajustaran o no a la realidad, y de que la actuación de los codemandados pudiera haberse valorado como dolosa a los efectos de la citada contratación, ello no puede determinar en modo alguno la pretensión que se contiene en la demanda iniciadora del procedimiento que necesariamente debe decaer al no corresponderse dicha consecuencia jurídica con la propia alegación sostenida por la parte actora.

NOVENO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse las costas de esta alzada a la parte cuyo recurso es desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gordo Romero en nombre y representación de Alten Soluciones, Productos, Auditoria e Ingeniería S.A.U. contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011 completada por auto de fecha 20 de octubre de 2011 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 2210/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, haciendo expresa imposición de las costas producidas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.