Sentencia CIVIL Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 970/2017 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000970/2017

NIG: 3501942120150006826

Resolución:Sentencia 000030/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000969/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana

Apelante: Secundino; Abogado: Jose Luis Campillo Alhama; Procurador: Carmen Dolores Padilla Nieto

Apelante: Elsa; Abogado: Jose Luis Campillo Alhama; Procurador: Carmen Dolores Padilla Nieto

Apelante: anfi resorts s.l.; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian

Apelante: anfi sales s.l.; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCIA

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)

D./Dª MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de enero de 2019.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 9 de junio de 2017

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Secundino y Elsa, ANFI SALES SL y ANFI RESORT SL

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los recursos de apelación admitidos a ambas partes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 9 de junio de 2017, en el procedimiento Ordinario 969/2015 seguidos a instancia de los demandantes-apelantes D. /Dña. Secundino y Elsa representado en esta alzada por el Procurador D. /Dña. CARMEN DOLORES PADILLA NIETO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JOSE LUIS CAMPILLO ALHAMA, contra los demandados y también apelantes ANFI RESORTS S.L. y ANFI SALES S.L. representados en esta alzada por el Procurador D. /Dña. ANTONIO CARLOS VEGA MELIAN y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JAVIER DE ANDRES MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre de D. Secundino y Dª Elsa contra ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L., y la reconvención formulada de contrario:

1.-Declaro la nulidad del contrato suscrito entre las partes en fecha 11 de septiembre de 2003 ( NUM000), quedando a disposición de las demandadas los derechos transmitidos por ellas a los actores en dicho contrato, así como el certificado original de socio que obra en autos.

2.-Condeno a Anfi Sales S.L. a pagar a los actores 24.791,52 libras esterlinas más el interés legal devengado desde la presentación de la demanda (el día 27 de octubre de 2015).

Sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 21 de enero de 2019.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por los demandantes pretendiendo la íntegra estimación de la demanda y que en consecuencia se condene a Anfi Resort SL al pago del importe de 6.787,16 euros correspondientes a los pagos realizados en concepto de 'maintenance fees' es decir gastos de administración y mantenimiento más la cantidad de 681,60 en concepto de cuotas de mantenimiento hasta el año 2016 ampliada en la audiencia previa y a Anfi Resort SL y a Anfi Sales SL a la condena en costas al haberse estimado sustancialmente la demanda.

A su vez se interpone recurso de apelación por las demandadas para que se revoque el pronunciamiento parcialmente estimatorio ya que y en síntesis, la Dº Tª de la Ley 42/98 permite la duración indefinida de los contratos con regímenes preexistentes que optaron por continuar dicho régimen o que hubieran optado por duración indefinida; el objeto del contrato está perfectamente determinado y subsidiariamente el importe de la condena sea el precio pagado de 14.248 libras revocando la condena al pago de anticipos y finalmente se condene a los actores al pago de 36.614, 79 euros establecido en el informe pericial, renunciando al exceso.

SEGUNDO.- Nulidad del contrato.-

Con aplicación de la doctrina sentada en la STS de 19/2/2.016 que, y con referencia a la Sentencia dictada por el Pleno de dicho Tribunal de fecha 15 de enero de 2.015 -la cual confirmaba la de esta A. Provincial, Secc. 4ª, de 21/2/2013- en efecto concurre causa de nulidad por infracción del art. 9-1-2º de la Ley 42/1998 vigente al tiempo de perfección del contrato, de acuerdo con la interpretación de la D. Transitoria Segunda de la ley. La reciente sentencia de 18/5/2.018 que expone: 'B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que 'para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción'; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración'.

Al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998. Así lo reitera la reciente sentencia 220/2018 de 13 de abril, todos ellos en supuestos análogos al que aquí se enjuicia.'

En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato, se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 , quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato ( disposición transitoria segunda, 3 ). Por tanto, procede declarar la nulidad del contrato, de acuerdo con el art. 1.7 de la mencionada ley.

Como expone la STS de 19 de noviembre de 2015 tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril «(l )a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad».

La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

En cuanto al excesivo lapso de tiempo transcurrido entre la perfección del contrato y la reclamación de la devolución duplicada de los anticipos, damos por reproducido lo ya señalado sobre la doctrina de los actos propios en el fundamento anterior, pues siendo el cobro de anticipos resultado de una cláusula nula que contraría una ley imperativa, la nulidad es radical conforme al art. 6-3º del C.C., y por tanto no es susceptible de convalidación por la conducta pasiva de la parte durante un determinado período de tiempo.

Como decimos en la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2018 Rollo 701/2017, la doctrina de los actos propios que pretende confrontar un comportamiento previo de la parte convalidante de un negocio jurídico y su posterior acción en contra de la validez de ese negocio tiene como presupuesto que ese negocio sea convalidable, es decir meramente anulable, lo que no sucede en los casos de nulidad radical, donde el acto no sería convalidable por declaración ni comportamiento alguno del contratante, y así lo ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, verbigracia STS 7/472015 'La fundamentación en que se apoya la sentencia impugnada a partir de dicha doctrina de los 'actos propios' no resulta acorde con la reiterada doctrina de esta Sala sobre su inaplicabilidad a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2012,9 citada por la parte recurrente, en la cual se dice que 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2003 [ RC n.º 3015/1997 y RC n.º 1756/1997 ]).....'.'

TERCERO.- En cuanto a cuál es el importe de lo que ha de ser devuelto.

Aunque puede existir duda sobre si en caso de mantenerse en vigor el contrato la cantidad anticipada ha de devolverse o no duplicada, en los casos de nulidad del contrato entendemos que es correcta la postura fijada por esta A. Provincial por ejemplo en la sentencia de la Sección 5ª de 21/4/2015, o en la nuestra ya citada de de 31 de mayo de 2018 Rollo 701/2017, donde se considera que la devolución duplicada, en los casos de nulidad, quiere decir que se devuelve la misma cantidad anticipada, además del precio, cuya devolución es consecuencia obligada de la restitución de prestaciones del art. 1303 del C.c. Es decir, que obviamente, no se devuelve el precio -con las reducciones por el uso, antes expuestas- más la suma del precio anticipado duplicado, sino que la devolución del precio anticipado forma parte del precio total a devolver, anticipado o no, y la sanción civil consiste en el pago del 'tantundem' de la suma anticipada.

En consecuencia procede también la desestimación de la pretensión de las demandadas apelantes relativa al pago de 36.614, 79 euros establecido en el informe pericial en concepto de valor total del derecho de uso disfrutadoo que hubieran podido disfrutar ya que no se acepta jurisprudencialmente este sistema de valoración dándose por reproducido lo expuesto por el órgano a quo en su fundamento de derecho tercero paginas 11,12 y 13 de la sentencia apelada.

Como hemos establecido en la sentencia de 21 de mayo de 2018 Rollo 701/2017 se ha de minorar el precio que ha de reintegrarse a los compradores como consecuencia de la nulidad y de la aplicación del art. 1303 del C.c. y como cálculo utilizado para establecer las consecuencias económicas de la nulidad, el órgano a quo da la solución de fijar el valor del periodo disfrutado dividiendo el precio entre 50 ( tiempo máximo de duración del contrato ), valorando el tiempo de uso a precio de mercado, y no en proporción al precio de la compra. Sobre ello, ya existe jurisprudencia reiterada que descarta la aplicación del valor de mercado del inmueble y del uso realizado, pues aquí no estamos retribuyendo un contrato de hospedaje o de arrendamiento turístico, sino valorando las prestaciones a devolver como consecuencia de la nulidad de un contrato, por lo que el parámetro a tomar en cuenta es el precio abonado por el comprador, y la parte de ese precio que corresponda temporalmente al uso realizado, sobre una equivalencia del precio total con 50 años, que es el plazo máximo legal que hubiera debido aplicarse al aprovechamiento por turnos. En este sentido dijimos ya en la citada sentencia del rollo 862/2015: ' Quinto. Devolución del precio abonado por el contrato de aprovechamiento por turnos y posibles descuentos por uso consumido hasta la nulidad del contrato. Como recoge la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 20/1/2.017'es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.'

Queda por último analizar los gastos de mantenimiento del complejo rechazados a los demandantes apelantes, que se analizan en el siguiente fundamento de derecho

CUARTO.- Gastos de mantenimiento.-

Como exponemos en la S de 31 de mayo de 2018 Rollo 244/2017 'Decíamos en la sentencia de 21/5/2018: 'Subsidiariamente, plantea la parte demandada-apelante algunas discrepancias con la sentencia apelada, y en concreto con la condena a la devolución de los gastos de mantenimiento del complejo, ya que tales gastos retribuyen el uso durante el tiempo que la parte actora disfrutó de la posesión de los apartamentos en el turno de aprovechamiento. El motivo de recurso ha de ser estimado, ya que las consecuencias restitutorias de la nulidad intentan indemnizar a la parte reponiendo las prestaciones conmutativas, pero evitando situaciones de enriquecimiento injusto que se darían si la parte compradora obtuviera la totalidad del numerario abonado, cuando ha disfrutado durante períodos de tiempo del bien inmueble, constituyendo la gratuidad de dicho uso una situación de enriquecimiento injusto que ha de ser rechazada, de modo que le corresponde pagar los gastos de mantenimiento del complejo en la cuota correspondiente, así como la parte proporcional del precio pactado que corresponda al tiempo que se utilizó el inmueble. En este sentido STS 10/4/2018: 'Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad del contrato de 12 de octubre de 2011 debe tenerse en cuenta que, conforme a la doctrina reiterada de esta sala respecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar de los alojamientos que el contrato le ofrecía, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años ( sentencias 192/2016, de 29 de marzo , 631/2016, de 25 de octubre , 633/2016, de 25 de octubre , 645/2016, de 31 de octubre , 685/2016, de 21 de noviembre , 37/2017 y 38/2017, de 20 de enero , 87/2017, de 15 de febrero ). De acuerdo con esta doctrina, que es aplicable al caso, la interpretación y aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 «al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del art. 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado art. 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales», de modo que la restitución de todas las cantidades solo tendría sentido, de acuerdo con la finalidad del precepto, cuando el contrato no se hubiera llegado a ejecutar. En el supuesto que aquí se contempla, por lo dicho, hay que partir de que, de la cantidad8 satisfecha como precio en el contrato de 12 de octubre de 2011 (27.014 libras), puesto que la parte demandante ha tenido a su disposición los apartamentos desde 2012 hasta la interposición de la demanda en el año 2013, habrá de ser reintegrada por la demandada en la cantidad que proporcionalmente corresponda por el tiempo no disfrutado, partiendo de que en el caso la duración del régimen de cincuenta años del contrato se computaba desde el 28 de enero de 2008, por tanto, hasta el 28 de enero de 2058, lo cual se determinará en ejecución de sentencia.

De acuerdo con la doctrina de esta sala la parte demandante no tiene derecho a recuperar las demás cantidades abonadas en conceptos de gastos de mantenimiento, tasas de administración, de afiliación al club ni otras que sean consecuencia de los derechos de posesión y uso que le han correspondido durante el tiempo transcurrido desde la suscripción del contrato.'

En el mismo sentido, STS 10/4/2018: 'Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad del contrato de 12 de octubre de 2011 debe tenerse en cuenta que, conforme a la doctrina reiterada de esta sala respecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar de los alojamientos que el contrato le ofrecía, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años ( sentencias 192/2016, de 29 de marzo , 631/2016, de 25 de octubre , 633/2016, de 25 de octubre , 645/2016, de 31 de octubre , 685/2016, de 21 de noviembre , 37/2017 y 38/2017, de 20 de enero , 87/2017, de 15 de febrero ). De acuerdo con esta doctrina, que es aplicable al caso, la interpretación y aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 «al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del art. 3 CC (LEG 1889, 27) en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado art. 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales», de modo que la restitución de todas las cantidades solo tendría sentido, de acuerdo con la finalidad del precepto, cuando el contrato no se hubiera llegado a ejecutar.

QUINTO.- Costas.-

Se hace pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia y se imponen a los recurrentes al haber lugar a la desestimación de ambos recursos. En cuanto a las costas de la instancia al no ser sustancial de ninguna manera la estimación parcial de la demanda, bastando comparar lo pretendido y lo resuelto, se confirma lo resuelto por el órgano a quo rechazando este motivo de recurso de los actores.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Secundino y Dª Elsa como el recurso de apelación interpuesto por ANFI SALES SL y ANFI RESORT SL contra la sentencia de 09/06/2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 3 de San Bartolomé de Tirajana con imposición de costas por sus respectivos recursos, así como la pérdida del depósito constituido.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico