Sentencia Civil Nº 300/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4035/2009 de 11 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRAA: 00300/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601325

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004035/2009-A

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000653 /2008

APELANTE: Jesus Miguel

Procurador/a: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Letrado/a: ENRIQUE DEVESA PEREZ-BOVILLO

APELADO/A: María del Pilar

Procurador/a: MANUEL CASTELLS LOPEZ

Letrado/a: MARIA LUISA LLORENTE DE LIS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D, JUAN M. ALFAYA OCAMPO y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 300

En Vigo, a once de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000653/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004035/2009, es parte apelante-dte: D./ª Jesus Miguel , representado por el procurador D./ª JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y asistido del letrado D./ª ENRIQUE DEVESA PEREZ-BOVILLO; y, apelado-ddo: D./ª María del Pilar representado por el procurador D./ª MANUEL CASTELLS LOPEZ y asistido del letrado D./ª MARIA LUISA LLORENTE DE LIS, sobre Modificación de Medidas.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 4 de noviembre de 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil Tránchez, en nombre y representación de D. Jesus Miguel , contra Dª María del Pilar , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Castells López, ESTIMO PARCIALMENTE la misma, y DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, manteniéndose las medidas adoptadas en la sentencia decretó la separación de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador José Vicente Gil Tranchez, en nombre y representación de Jesus Miguel , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 11 de junio de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La representación de la parte apelante -demandante-, recurre en apelación el contenido del fallo de instancia en el particular de no acceder a la solicitada extinción o, en su caso reducción a la cuantia de 75 euros mes de la pensión compensatoria, la cual fue judicialmente establecida en sentencia de separación de fecha 3 de febrero de 2003 y confirmada en apelación en fecha 31 de marzo 2004.

En la demanda de que trae causa el precedente pronunciamiento se señaló como sustento de la pretensión extintiva o reductora de la pensión compensatoria, que la situación económica de la esposa es actualmente más favorable que la del esposo, ya que la nombrada trabaja desde el año 1987 en una administración de lotería percibiendo unos ingresos mensuales de 822,83 euros, más la pensión compensatoria, mientras que el demandante, Sr. Jesus Miguel , desde el 1 de julio 2005, presta servicios como encargado de obra para la empresa Construcciones Vide Arias, S.L., percibiendo según las nominas que aporta unos ingresos mensuales de 1.278,62 euros, residido en Alcudia donde hace frente al pago de una vivienda en arrendamiento sita en la calle DIRECCION000 , NUM000 por la cantidad de 500 euros/mes, por el contrario en el momento en que se fijó la pensión trabajaba para la entidad Azcuba, S.A. percibiendo unos emolumentos de 3.000 euros al mes, también era administrador de la entidad Manofer, S.L., la cual se dio de baja en la actividad, como consta en la declaración censal fechada en diciembre 2007, asimismo causó baja por autónomos en junio 2005 y ha visto alterada las bases de cotización que en el año 2007 ascendieron a 1.244,35 euros frente al año 2002 en que eran de 2.574,90 euros, como consta en la sentencia de separación.

La sentencia dictada en la instancia rechazó la pretensión al no haberse acreditado que la situación del demandante haya experimentado el cambio que refiere en la demanda, se dice en la sentencia que a la hora de resolver la cuestión ha de partirse no tanto de la situación que existía en el momento de la separación sino de la que existía en el momento en que el actor interpuso una previa demanda de modificación de medidas que, con idéntica finalidad que la rectora de este pleito, resultó desestimada, argumentado que ya en el proceso de separación quedó acreditado que los ingresos del actor eran muy superiores a los pretendidos como reales, que en el año 2005 ya prestaba servicios para Construcciones Vide Arias, S.L.,terminando por cuestionar, por las razones que expone, la veracidad del contrato de arrendamiento aportado. La representación de la demandada se opone al recurso y alega, como cuestión previa, la inadmisibilidad del mismo por incumplir los requisitos del art. 457.2 LEC .

SEGUNDO: En el escrito preparatorio del recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del demandante, se dice literalmente que habiéndoseme notificado la sentencia de fecha 4 de noviembre 2008 y estimando que no se ajusta a derecho y perjudica los intereses de mi representando, prepara contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación, impugnando expresamente los fundamentos tercero y cuarto que contiene la citada sentencia, por lo que suplica se tenga por preparado en tiempo y forma el recurso de apelación y se proceda al emplazamiento de esta parte al objeto de formalizar la interposición.

Establece el art. 457.2 LEC , en relación a la fase de preparación, que "el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamiento que impugna", por lo tanto la fase de preparación tiene por objeto delimitar la apelación, señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan con el objeto de determinar o fijar el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta (art. 458.1 LEC ). Sentado lo anterior, el examen del contenido del escrito de interposición del recurso de apelación presentado por el recurrente permite constatar, en el presente caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación vigente para la sustanciación del trámite del recurso de apelación en su fase de preparación pues, mediante el mismo, el recurrente procedió a manifestar, dentro de plazo y ante el órgano judicial competente su voluntad de recurrir una resolución judicial recurrible, que contiene varios pronunciamientos, entre ellos el rechazo de la extinción/reducción de la pensión compensatoria examinada en los fundamentos tercero y cuarto de la sentencia, los cuales califica expresa y formalmente de no ajustados a derecho y perjudiciales a sus intereses, de manera que con ello podemos entender suficientemente identificado el pronunciamiento desestimatorio impugnado, pues, aun cuando se hace referencia a los fundamentos de derecho y no al fallo de la sentencia, el escrito de preparación es suficientemente expresivo de la disconformidad con la desestimación que a la parte dispositiva de la sentencia se traslada

TERCERO: Dada la controversia que se trae a esta alzada, respecto a la extinción o reducción de la pensión compensatoria, debemos recordar que la misma pasa por dilucidar, dados los alegatos contenidos en el escrito de recurso, si los hechos invocados en el escrito de demanda han sido acreditados y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular las pretensiones a que se refieren los art 100 y 101 CC, estableciendo el primero que, fijada la pensión, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir. Por su parte el art. art. 101 CC establece como causa de extinción del derecho a la pensión, aparte otras que no son del caso, el cese de la causa que lo motivó, lo que, puesto en relación con el artículo 97 del mismo cuerpo legal, debe entenderse referido al desequilibrio económico de un cónyuge en relación con la posición del otro y que ello implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Sentado lo anterior, y entrando ya en el estudio propiamente dicho del presente recurso el apelante alega, como hechos sustanciales acaecidos con posterioridad al mantenimiento de la cuestionada pensión los que hemos puesto de manifiesto al inicio de la presente resolución. La referencia a que la esposa trabaja en una administración de lotería y obtiene ingresos por ello, no puede ser tenida en cuenta porque esa situación siempre fue contemplada, únicamente podría ser tenida en cuenta a efectos comparativos de una eventual reducción de ingresos por parte del esposo y la consiguiente desaparición del requisito de desequilibrio. En cuanto a la circunstancia de que el demandante presta servicios laborales desde el 1 de julio 2005 en la empresa Construcciones Vide Arias, S.L., coincidimos con lo razonado en la recurrida, si bien a los solos efectos de abundar en lo allí dicho debe añadirse que de tal hecho en modo alguno es dable inferir una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de mantenerse la cuestionada pensión en la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2006 , dictada en un previo procedimiento de Modificación de Medidas instado por el ahora apelante en junio de 2005 y con el mismo objeto que el aquí se trata, ya que si algo se puede colegir es que la referida circunstancia que hoy se invoca como nueva no revisten tal condición pues en ese momento ya se consideró el contrato laboral con la empresa construcciones Vide Arias, S.L., es más, en el escrito de recurso la alegada reducción de salario el apelante la refiere expresamente a la época en que solicitó la anterior modificación de medidas; como tampoco lo es que viva en régimen de alquiler en la DIRECCION000 de Alcudia, se trata de un alegato respecto al cual la propia fecha del contrato (1 de julio 2005) desvirtúa por sí su carácter novedoso y ello sin considerar la absoluta inconsistencia del aserto, pues el propio Sr. Jesus Miguel , tanto en septiembre 2005 (en el curso de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales) como en una posterior denuncia efectuada en enero 2008, facilitó un domicilio distinto del que pretende como objeto de arrendamiento. La misma argumentación es aplicable al hecho de causar baja como autónomo, pues en el escrito rector se afirma que ello acaeció con anterioridad a la presentación de la demanda iniciadora del anterior procedimiento de Modificación de Medidas. En cuanto a las bases de cotización, la comparativa la realiza entre la tenida en cuanta en la sentencia de separación del año 2003 y la actual, obviando la situación del proceso inmediatamente interior al actual, pues la referencia que realiza al escrito de alegaciones de adverso en el procedimiento núm. 863/05 es a un justificante de ingreso anterior (febrero 2005). En cuanto a la baja de la empresa Manofer, S.L., también la prueba practicada nos permite afirmar la inexistencia de la pretendida alteración, aun la actual baja censal, pues ya en la sentencia de separación se consideró probado que la referida mercantil no estaba en una buena situación económico financiera, hasta el punto de que en ella al analizar su estado se hizo referencia no sólo deudas tributarias y con la seguridad social, sino que la misma estaba en proceso de disolución.

Lo anterior lleva a este Tribunal a convenir con la juzgadora de instancia que ninguna modificación relevante se operó con posterioridad a la repetida sentencia de 29 de septiembre 2006 dictada en un previo procedimiento de Modificación de Medidas con entidad suficiente para con apoyo en ella acceder a lo solicitado. En definitiva, que lo que se pretende con la presente demanda a efectos de extinguir o modificar a la baja la cuantía de la pensión compensatoria no es revisar una situación fijada de forma definitiva por la referida sentencia de Modificación de Medidas en virtud de hechos acaecidos con posterioridad a la misma y que provocaría una alteración sustancial de las circunstancias, sino, por el contrario tratar de obviar el normal efecto de cosa juzgada de aquel pleito mediante el presente, convirtiendo así a este en una revisión de aquel otro sin base ó fundamento alguno, lo que no es posible a menos que se socaven los principios procesales de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.

CUARTO: De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC se imponen al apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el procurador Don José Vicente Gil Tranchez en nombre y representación de Don Jesus Miguel , frente a la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 (Familia) de Vigo en procedimiento de Divorcio núm. 653/08, la cual se confirma imponiendo las costas procesales de esta instancia al apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.