Sentencia Civil Nº 303/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 716/2011 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00303/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0008456 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 716 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 953 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID

Ponente:ILMA.SRA.Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

MB

De: KAMANDALU, S.L.

Procurador: MARIA TERESA INFANTE RUIZ

Contra: GEMACO PROYECTOS INMOBILIARIOS SL

Procurador: MARIA PILAR PLAZA FRIAS

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil trece. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 953/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandante: Kamandalu S.L., y de otra, como Apelado-Demandante: Gemaco Proyectos Inmobiliarios s.l.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, en fecha 23 de marzo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mª Teresa Infante en nombre y representación de KAMANDALU SL contra GEMACO PROYECTOS INMOBILIARIOS., debo condenar y condeno a la parte demandada a que en aplicación de lo establecido en el art. 243 del Código de Comercio proceda a rendir cuentas a la parte demandada del estado del objeto del contrato firmado entre las partes de fecha veintinueve de septiembre de dos mil cinco; todo ello sin hacer expresa al pago de las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 23 de abril de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que puso fin al proceso en la instancia estimó en parte la demanda promovida por KAMANDALU S.L condenando a GEMACO PROYECTOS INMOBILIARIOS a rendir cuentas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del Código de comercio 'del estado del objeto del contrato firmado entre las partes de fecha veintinueve de septiembre dos mil cinco', pronunciamiento que no se recurre por ninguna de las litigantes, pero sí la no estimación íntegra del suplico de la demanda por la actora al inicio identificada.

KAMADALU S.L suplicó en su demanda que se dictara resolución acordando: 'A) La devolución por Gemaco Proyectos Inmobiliarios S.L ... de la cantidad recibida como reserva de 204.345 euros o subsidiariamente que esta cuantía sea incluida en los ingresos de esta promoción; B) La entrega de Gemaco a Kamandalu del 50% del beneficio obtenido en la promoción Residencial El Tiemblo en Paseo de Recoletos, 41-43 de El Tiemblo (Ávila), previa rendición de cuentas por Gemaco; C) Determinar que el plazo para el cumplimiento de las obligaciones anteriores s la finalización de las obras el 11 de octubre de 2007, o subsidiariamente que por el Juzgado se estime el plazo a su prudente arbitrio, al amparo del art. 1.128 del C.C ; D) Condena en costas a la demandada'; y todas ellas las reproduce en esta alzada porque según la recurrente debió la Juzgadora de instancia resolver en el sentido suplicado, atendiendo a lo pactado en el contrato -interpretación literal del mismo- y al resultado de la prueba, habiendo quedado probado el fin de las obras que era el momento a tener en cuenta para proceder a liquidar, entregándole el 50% de los beneficios que existían de conformidad con lo que fue admitido por la propia parte demandada y testifical, prueba que acreditaría la procedencia de su pretensión de cobro de ese porcentaje.

El motivo del recurso es haber valorado de forma errónea la prueba, comenzando por el contrato, al no aplicar las normas contenidas en el Código Civil que disponen cómo se han de interpretar, habiendo infringido no solo los artículos 1281 y 1289 del referido texto legal sino lo dispuesto en el Código de Comercio, artículos 239 a 243 -contratos de cuentas en participación- y doctrina de los actos propios. La recurrente reitera en esta alzada lo alegado y suplicado en su demanda que es la entrega del capital con el que participó en la promoción 'Residencial El Tiemblo- Avenida de Madrid' -promotora GEMACO- al haber concluido la misma al terminar las obras lo que se había acreditado mediante el certificado final de obra, siendo éste el momento para liquidar y no la ulterior venta de lo edificado, debiéndole entregar 204.345 euros -capital entregado a GEMACO el 29 de septiembre de 2005-, y el cincuenta por ciento de los beneficios obtenidos.

La apelante tras exponer cuáles son los motivos por los que procede no solo revocar la sentencia en cuanto a la procedencia de su petición de que le sea reintegrado el capital aportado y participación en los beneficios que afirma existen, en relación con la condena a rendir cuentas, pronunciamiento con el que no discrepa porque la misma ha de hacerse según lo solicitado en su demanda conforme al artículo 243 C.decom lo que significa 'liquidar', solicita porque entiende ha sido estimada 'también... nuestra solicitud de liquidación', que se fije '... como plazo de cumplimiento el término de las obras o de forma subsidiaria que por el Tribunal al que me dirijo sea fijado dicho término'.

La demandada que no apeló la condena a rendir cuentas a la actora se opuso al recurso negando que las obligaciones derivadas del contrato fueran las suplicadas de contrario. Solicitando que se confirmara la sentencia por ser lo resuelto conforme a la naturaleza y doctrina del contrato de cuentas en participación no siendo admisible la interpretación que la parte hacía del contrato a los efectos de que se le reintegre el capital entregado por un lado y por otro la participación pactada en beneficios, todo ello antes de concluida la promoción, porque el fin de la misma no es la terminación de las obras -construcción de las viviendas y garajes- sino de la venta de lo edificado, solo cuando ello tiene lugar es posible liquidar fijando gastos e ingresos.

No considera la parte que haya incurrido la Juez en error al interpretar el contrato ni el resto de pruebas, en concreto para determinar la existencia o no de beneficios y/o gastos lo declarado por los señores Juan Manuel y Benito porque los mismos no tuvieron nunca conocimiento 'directo de los hechos sobre los que se manifiestan (financiación de la promoción y gastos realidad de la misma) y cuyas declaraciones se han visto influenciadas por su notaria amistada con el Sr. Ismael , socio de KAMANDALU'.

Concluye la apelada reconociendo que 'el cuenta-partícipe' tiene derecho a conocer la situación actual del negocio, a lo que ella añade, no se ha opuesto, pero sin que ello suponga primero reintegrarle la cantidad aportada y tampoco ninguna participación en beneficios porque para poder liquidar es preciso concluir o 'finalizar la promoción con la venta de los inmuebles' y fundamental saber qué gastos y qué ingresos ha habido. En conclusión, solicitó que fuera desestimado el recurso y confirmada la sentencia.

SEGUNDO.-Las partes litigantes firmaron el 29 de septiembre de 2005 un contrato bajo la denominación de 'Documento de reserva y acuerdo de participación' por el que Kamandalu S.L entregaba a la demandada, GEMACO, 204.345 euros -hecho probado no discutido-. Cantidad destinada a la promoción de viviendas denominada 'Residencial El Tiemblo' (Ávila) que iba a ser construida por GEMACO, y participando la actora en el 50% de los resultados la con el 50%.

La resolución del recurso exige concretar qué fue lo pactado, es decir, los términos del contrato a los efectos de poder determinar si la Juez como afirma la recurrente ha errado al valorar la prueba, infringiendo las normas que regulan los contrato tanto las de interpretación de los mismos como el principio de autonomía de la voluntad de las partes, artículo 1256CC .

GEMACO declaraba en el contrato haber recibidode la actora, KAMADALU SOCIEDAD LIMITADA, la cantidad de 204.345 eurosmediante trasferencia, añadiendo:

' en concepto de reservapara posterior ventapor parte de GEMACO PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L, con el acuerdo tácito de liquidar a término de la Promoción el cincuenta por cientodel resultado obtenido, es decir, del importe total de ventas realizadas, descontando el importe total de gastos incurridosen la mencionada promoción y de la totalidadde viviendas, plazas de garaje y trasteros integrantes de la promoción denominada

'RESIDENCIAL EL TIEMBLO- AVENIDA DE MADRID', SITA EN Avenida de Madrid, El Tiemblo, (Ávila).

Esta reserva tendrá validez hasta el final de la promoción, fecha en la que se harála liquidación de los beneficios obtenidosdistribuyéndose: El cincuenta por ciento para GEMACO PROYECTO SINMOBIARIOS S.L, y cincuenta por ciento para KAMANDALU S.L',

Y a su vez se pactó para el supuesto de que GEMACO 'Tuviera que afrontar una situación de fuerza mayor' como es la 'suspensión de pagos o quiebra' a los efectos de que tuviera 'Kamandalu Sl,...cubierta su aportación y su acuerdo, ésta se vincularía en dicha promoción en los términos anteriormente expuestos, pero pasaría a recuperarse en las viviendas que correspondiesen una vez determinado el resultado de la promoción'.

Los términos del contrato aunque no son un dechado de claridad, sí lo son en el sentido de no haberse pactado que se reintegrara a la recurrente/demandante cualquier que fuera el resultado de la promoción -ganancias o pérdidas- la cantidad con la que participaba en 'su resultado'. El principio de autonomía de la voluntad de las partes rige en nuestro ordenamiento jurídico, artículo 1256Cc , axioma nunca discutido ni por la demandada ni negado en la sentencia; ahora bien, para poder afirmar que así se pactó es preciso atenerse a los términos en primer lugar del contrato, de cuya lectura no se puede extraer dicha conclusión porque en ningún caso se recoge que se habrá de reintegrar dicho importe, basta con su lectura, sin que se pueda derivar de la expresión 'reserva'.

Es cierto que se afirma que se entregó en 'concepto de reserva', pero se desconoce que era lo reservado; la literalidad de un contrato exige estar en primer lugar al contenido gramatical de las palabras y cuando se entrega algo en concepto de reserva, dinero, lo que debe concretarse es qué es lo reservado; y esto no se dice en este caso, no siendo la reserva el mismo dinero que se entrega cuando éste se hizo para participar en el negocio de la construcción, lo que está admitido por la propia parte -así se recoge en la fundamentación jurídica y su suplico-. El dinero entregado no era para que le entregaran viviendas o cualquier otro bien inmueble, sino para contribuir a la promoción, para financiar el negocio inmobiliario, participando, así se recoge en el propio contrato en 'el resultado' que podía ser favorable o no, es decir, podía haber ganancias o pérdidas.

El contrato suscrito por las partes según se desprende de su dicción era un contrato de cuentas en participación, y así lo calificó la propia parte demandante -fundamento jurídico sexto ('DERECHO SUSTANTIVO', folio 13 de los autos). Contrato que expresa una voluntad asociativa de quienes lo suscriben, obligándose quienes lo firman a poner en común bienes o industria, participando a continuación de las ganancias o pérdidas. El artículo 239 del Código de Comercio dispone que 'Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'.

El cuenta-partícipe, como es en este caso la actora, salvo que se hubiera pactado otra cosa, lo que no ha ocurrido en este caso, no tiene derecho, como correctamente ha resuelto la Juez de instancia, a que se le reintegre lo aportado, al margen de cuál sea el resultado del negocio porque la sociedad demandante -cuenta-partícipe- participa no solo en ganancias sino también en pérdidas, siendo preciso para poder determinarlo que se rindan cuentas y se liquide a continuación conforme a lo pactado. Solo podrá saberse si el negocio es satisfactorio una vez descontados los gastos, así lo dispone el artículo 243 del Código de comercio .

TERCERO.-Está probado que la actora decidió, firmando el contrato aportado a los autos el 29 de septiembre de 2005, participar con la cantidad entregada en la promoción inmobiliaria de Residencial El Tiemblo, pactando que su participación era igual a la de GEMACO, un cincuenta por ciento cada una, que lo era en los 'resultados', por tanto, en las ganancias y las pérdidas -nada se pactó en contra de dicha regla general que se deriva de la norma antes trascrita, artículo 239 Codecom-.

En consecuencia no procedía acceder a su petición primera del suplico que era el reintegro de la cantidad entregada; ese capital no procede reintegrárselo. Pero es más, ello en ningún caso ha de tener lugar, porque esa es su participación contabilizada como 'aportación de tercero' no como ingreso, sino en el concepto indicado, y las ganancias o no dependerán de los resultados, y estos resultados en contra de lo afirmado por la recurrente dependen no de la edificación final de la obra sino de la venta.

El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de octubre de 1986 , en relación a la entrega del capital entregado para participar en el negocio, razonó conforme a lo dispuesto en el artículo 239 del C. de com , que no era de recibo la tesis 'de la obligatoria devolución del capitalal partícipe por el dueño del negocio siempre, es tan incompatible con la naturaleza del contrato de cuentas en participación que configura aquel artículo, contrato en el que el gestor hace suyas las aportaciones del cuentapartícipe que adquiere el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca y, por supuesto, el de que le sea rendida cuenta de la marcha del negocio( sentencias de treinta de abril de mil novecientos sesenta y cuatro , veintitrés de noviembre de mil novecientos sesenta y uno , ocho de febrero de mil novecientos sesenta y tres , trece de febrero de mil novecientos sesenta y cinco y cuatro de octubre de mil novecientos setenta y cinco )...', y en este mismo sentido la sentencia de la que fuera Ponente el Magistrado del Supremo Sr. Malpica de 22 de mayo de 1987, en la que se dice que 'la liquidación de unas cuentas en participación ... en todas las que hay esa concurrencia de intereses y coparticipación de resultados económicos, se evidencia que la devolución del capital prestado está subsumido y en función de los resultados del negocio coparticipado que es esencia jurídica del mismo, coincidente con la finalidad económica y por ende causal, propuesta por las partes contratantes'.

No habiendo acordado ningún reintegro, es decir, no habiéndose garantizado a la actora su inversión, que es en definitiva lo que alega y pretende, deberá estar a los resultados de la promoción, lo que significa rendir cuentas, fijando gastos e ingresos; solo entonces se podrá liquidar, líquido que puede no ser ganancia porque la actora participa no solo en las ganancias sino en éstas y las pérdidas. NO se trata de que hubiera puesto una cantidad 'a fondo perdido' sino que su beneficio incluyendo lo invertido dependería y depende de si previa amortización de los gastos se obtenían beneficios, lo que habrá de comprobarse previa rendición de cuentas, a lo que estaba obligado de forma justificada la demandada, GEMACO, partícipe-gestor.

CUARTO.-El fin de la promoción, como correctamente se razona en la sentencia, era la venta. En ningún caso la liquidación con los efectos pretendidos por la actora habría de hacerse en el momento de ser certificado el fin de la obra; sino cuando se rindan cuentas y se fijen los gastos y los beneficios, en ese momento se liquidará fijándose el saldo favorable o negativo, es decir, si hay ganancias o pérdidas, siendo el límite de éstas para el partícipe capitalista la cantidad aportada.

Que el momento de liquidar no es el fin de la obra resulta de los propios términos del contrato, primero, y de su propia naturaleza, la obra en sí misma no genera ningún beneficio ni 'resultado' para los que intervienen en la promoción. Es más los términos trascritos del contrato en el anterior párrafo son claros, se habla en todo momento de 'venta', siendo un hecho admitido por la propia recurrente que no se ha producido la venta total de los inmuebles, por tanto la fecha del certificado final de obra es irrelevante, porque ello no determinaba cuándo había que liquidar, liquidación que supone previamente la rendición de cuentas, en los términos que dispone el artículo 243 C. de. Com .

No habiéndose rendido cuentas por parte del partícipe gestor, siendo éste el motivo de la estimación parcial de la demanda, difícilmente se puede pretender que ha habido ganancias, beneficios, o no -pérdidas-; solo cuando se rindan cuentas se podrá liquidar unos u otros, no antes como entiende la parte. NO siendo admisible pretender que ha habido ganancias, en más o en menos por lo afirmado por los testigos no siendo dicha prueba la que puede servir para fijar cuáles han sido los gastos necesarios para ejecutar la promoción, y una vez hecha la rendición podrá liquidar en un sentido u otro, no antes.

QUINTO.-La Juez de instancia no ha incurrido en error al valorar las pruebas ni al aplicar el Derecho y jurisprudencia, estando la sentencia debidamente motivada y sin haber incurrido en incongruencia alguna en los términos que dispone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

La única pretensión de las formuladas por la parte recurrente tanto principales como subsidiarias que procedía era la de rendición de cuentas en los términos que dispone el artículo 243 del Código de Comercio no habiendo lugar como ya se ha razonado a reintegrarle la cantidad entregada ni a la petición subsidiaria, porque dicha cantidad correctamente ha sido computada como 'aportación' con la que en su caso respondía la recurrente; igualmente no había lugar a la entrega de ninguna cantidad en concepto de beneficio porque se desconoce qué beneficio es el que existe, lo que es admitido por la propia parte tanto en su demanda como en esta alzada porque solo podrá fijarse él mismo, si es que existe, previa rendición de cuentas, que fue lo solicitado y concedido en la sentencia, no habiendo lugar a ninguna 'liquidación' en estos momentos, expresión ni siquiera utilizada por la recurrente en su suplico, y sin que haya lugar a fijar como fecha para ésta la del fin de la obra, porque no era el momento final de la promoción según el contrato, pero además porque esa rendición de cuentas constituye la fecha a partir de la que se habrá de liquidar en su caso las ganancias o las pérdidas -siempre con el límite para la demandante de su aportación-.

SEXTO.-Por último, rechazar la pretensión revocatoria fundada en la teoría de los actos propios, a la que hacía referencia la recurrente en su motivo primero referida a su petición primera de que le sea entregada la cantidad aportada de 204.345 euros, porque no existen tales actos propios de los que inferir que tendría derecho a recuperar la inversión o participación hecha al margen del resultado del negocio porque lo actuado respecto a otro acuerdo por muy similar que fuera no significa que exista una actuación vinculante a los efectos de lo contratado para esta promoción de 'El Tiemblo', ni que se haya obligado en este caso a dicho reintegro.

Pero es más, cuál fuera ese negocio y qué se haya actuado, se desconoce, no siendo admisible pretender derivar siquiera su realidad de la transcripción de documentos no admitidos como prueba en esta alzada, vía artículo 286LEC .

SEPTIMO.-Desestimado el recurso, la sentencia ha de ser confirmada imponiendo las costas de esta alzada a la recurrente según lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora KAMANDALU S.L contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid de fecha 23 de marzo de 2011 que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.