Sentencia Civil Nº 304/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 576/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000304/2016

IImo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

IImos. Sres. Magistrados

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 15 de junio del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 576/2015, derivado del Procedimiento Ordinario nº 1022/2012 - 00 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, los demandantes, D. Romulo y Dª Amanda , r epresentados por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda y asistidos por el Letrado D. Martín Zudaire Polo ; parteapelada, el demandado,D. Luis Antonio ,representado por la Procuradora Dª Patricia Lázaro Ciaurriz y asistido por el Letrado D. José Manuel Gómara Urdain.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de abril de 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 1022/2012 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador

Sr. Epalza, en nombre y representación de Romulo y Amanda , contra Luis Antonio , representado por la Procuradora Sra. Molina, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos deducidos contra el mismo en demanda, con condena en costas de la demanda a la parte actora, así como que desestimando la reconvención deducida por Luis Antonio contra Romulo y Amanda debo absolver y absuelvo a los reconvenidos de los pedimentos deducidos contra los mismos en reconvención, con condena en costas de la demanda a la parte actora y en las costas de la reconvención a la parte reconviniente.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , D. Romulo y Dª Amanda .

CUARTO.-La parte apelada, D. Luis Antonio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 576/2015 , habiéndose señalado el día 14 de abril de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda se ejercitó, por el matrimonio propietario de una vivienda unifamiliar sita en Alzuza, acción de responsabilidad civil contractual en reclamación de los daños y perjuicios que les habría producido la negligencia profesional del arquitecto proyectista y director de la obra de construcción de dicha vivienda.

La negligencia que se imputaba al técnico demandado (en contra de lo que se dice en la oposición a la apelación) se diversificaba en tres aspectos (cfr.folio 24 de la demanda): verificación negligente del replanteo del edificio al ubicar de forma incorrecta el emplazamiento de la vivienda, contraviniendo el proyecto y la licencia; dirección incorrecta de la obra, porque la obra ejecutada incumple las normas urbanísticas al haberse construido la vivienda en un emplazamiento que no era el de proyecto y licencia; dirección de la obra sin sujeción al proyecto objeto de licencia, al no apercibirse el arquitecto de la infracción urbanística en el curso de la misma.

La sentencia que ahora es objeto de apelación por los demandantes, desestimó la demanda por considerar que:

- No se niega por la parte demandada que la edificación construida no se ajusta al proyecto ni a la licencia de obra y que la misma no respeta las alineaciones establecidas, infringiendo la normativa urbanística.

-No obstante, la prueba practicada no revelaría que se hubiera producido un error inicial en el replanteo y emplazamiento de la vivienda, sino que el replanteo se hizo de conformidad con el proyecto de ejecución y sus anexos (plano 2 bis) y de acuerdo con la licencia de obra.

-Por contra, considera probado pericialmente que fue con posterioridad al replanteo inicial verificado por el demandado, cuando se produjo la alteración que dio lugar a la infracción urbanística.

-No considera probado tampoco que el arquitecto incurriera en un incumplimiento negligente de sus obligaciones en la dirección de la ejecución de la obra por no apercibirse que la misma no se ajustaba al proyecto, al replanteo inicial y a la licencia de obras.

-En relación a esto último, se especifica que no le era exigible al técnico demandado reiterar que la ejecución se ajustara al replanteo efectuado, ni tampoco que advirtiera la existencia, durante la ejecución de la obra, de la desviación o anomalía en el emplazamiento del edificio, ya que la misma no era fácilmente advertible, debido a que, al iniciarse las obras, las parcelas colindantes no se encontraban edificadas de manera que no existían referencias visuales que pudieran evidenciar el error o desviación de lo edificado respecto al replanteo y licencia. Y concluye razonando que 'en cualquier caso, una vez advertida la existencia del error y en tanto no se concluía la obra y se emita el correspondiente certificado final de obra, puede y debe el arquitecto adoptar las medidas necesarias para adecuar la ejecución al proyecto y a la licencia obtenida'.

SEGUNDO.-Antes de abordar los motivos del recurso conviene dejar sentado, como premisa, que la infracción urbanística apreciada en las resoluciones administrativas del Ayuntamiento del Valle de Egües radicaba en que la edificación ejecutada no respetaba las alineaciones establecidas en el plan parcial Alzuza 2, debido a que respecto a la parcela colindante NUM000 , la distancia de la edificación ejecutada variaba entre los 2,70 m y los 3,10 m, cuando debía ser de 3,50 m; y respecto a la parcela colindante número NUM001 , la edificación ejecutada no se encontraba alineada al linde con la misma, como imponía la normativa urbanística y la licencia, si no que se apreciaba un retranqueo variable y de difícil evaluación por las condiciones constructivas de la parcela.

En el procedimiento ordinario número 14/2007 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2, no se discutió la existencia de dichas infracciones y desviaciones del proyecto y licencia, sino la procedencia de las medidas acordadas por el Ayuntamiento para restaurar el orden infringido.

En la sentencia dictada en dicho procedimiento lo que se aprecia es la imposibilidad de adosar la edificación de los aquí demandantes a la que se había levantado en la colindante parcela NUM001 , como venía a exigir el Ayuntamiento; y, tras considerar probado que la fachada de la edificación de los actores, respecto a la linde con la parcela NUM000 , se situaba a 3,10 m en un punto y 2,97 a 2,98 m en otro ( mas una chimenea que sobresalía 2,65 m de la linde), incumpliendo por tanto la normativa urbanística, estimó no obstante que la obra era legalizable en base al principio de proporcionalidad o menor demolición.

TERCERO.-Se alega en primer término en la apelación, error en la valoración de la prueba en cuanto a la efectiva existencia de un replanteo inicial general incorrecto imputable al demandado, es decir, una defectuosa fijación sobre el terreno del contorno de la edificación proyectada, de las medidas geométricas de la edificación, ya especificadas en el Proyecto y, en consecuencia, la determinación de las distancias con las parcelas colindantes.

Tal y como se recoge en la sentencia, consta en la causa que a raíz de un informe técnico municipal sobre las alineaciones de la edificación proyectada en la parcela de los actores, se modificó por el arquitecto demandado el plano 2 del proyecto, elaborando a tal fin el plano 2 bis del proyecto que fue definitivamente visado, tras lo cual se concedió la licencia de obras. El plano 2 no se ajustaba la normativa urbanística municipal porque preveía un emplazamiento a una distancia de 2,50 m. con la parcela colindante (parcela NUM000 ) y un retranqueo, distancia o alineamiento con otra de las parcelas colindantes (la nº NUM001 ) de 1 m; el plano 2 bis, sí respetaba la normativa ya que no contemplaba distancia alguna con la parcela NUM001 y proyectaba una distancia de 3,50 m con la parcela NUM000 .

La sentencia considera probado por medio de la prueba pericial (informe Joaquín ) y de la testifical del constructor, del arquitecto técnico director de la ejecución de la obra y del arquitecto técnico municipal, que el replanteo se hizo de conformidad con el proyecto de ejecución y licencia de obra porque, a realizar el mismo, se utilizó no el plano 2 sino el plano 2 bis.

Por contra, la parte apelante considera que lo que resulta probado es que el arquitecto'efectuó el replanteo con base a un plano erróneo, el 2'.De ser cierto esto último, no ofrecería duda que el replanteo efectuado en su día fue incorrecto, por no ajustarse de las normas urbanísticas ni a la licencia ni a las alineaciones del proyecto modificado, determinando así un vicio originario causante de las infracciones urbanísticas finalmente apreciadas.

CUARTO.-Analizada en esta alzada la prueba ofrecida por las partes, la Sala alcanza la misma conclusión que la contenida en la sentencia que es objeto de la alzada, ratificándose aquí los fundamentos que se contienen al respecto en dicha resolución y que a continuación completamos, de manera que el motivo de recurso del que tratamos no va a ser estimado.

Es el propio Acta de replanteo y de inicio de las obras el que viene a establecer que el replanteo inicial sobre el terreno, efectuado el día 21/1/2004, se realizó de conformidad con la licencia de obras.

El acta constata la presencia 'en el lugar' y en el día indicado, de un representante de la empresa constructora, de la dirección de obra (arquitecto y aparejador) y del arquitecto municipal, pero también del aquí demandante, como propietario, el cual, junto a los demás intervinientes la firmó.

Y refleja que se procede a la 'revisión'del solar y la zona de ubicación de las obras, donde estaban'replanteadas las alineaciones principales de la vivienda unifamiliar' sin encontrar 'impedimento alguno'.

Ha de tenerse presente que tales afirmaciones se hacen en un contexto en el que se había obligado solo unos meses antes a cambiar las alineaciones iniciales (distancias a las dos parcelas colindantes mencionadas) previstas en el proyecto por no ajustarse a la normativa. De tal forma que todos los presentes y, en especial, el propio arquitecto municipal y también el propietario, debían de ser muy conscientes de que la vivienda debía emplazarse o replantearse en la linde con la parcela NUM001 y distar 3,5 m de la parcela NUM000 .

Por ello no resulta verosímil que, teniendo presente dicha circunstancia, se pudiera suscribir por todos los presentes un acta dando por bueno un replanteo incorrecto e ilegal (como lo hubiera sido de efectuarse conforme al inicial plano 2), que no respetaba ninguna de las alineaciones con las dos parcelas colindantes mencionadas, exigidas por el plan urbanístico. En especial, no resulta verosímil que no se comprobara que la alineación con la parcela NUM000 -cuyo linde con la de los demandantes estaba ya perfectamente identificado (según se señala en el informe Joaquín )- respetaba efectivamente los 3,50 m de distancia exigidos.

Por otra parte, el arquitecto técnico y el arquitecto municipal testificaron sin ambages que el replanteo se efectuó conforme a la licencia al proyecto modificado.

Y no cabe acoger las alegaciones del recurso en cuanto a la inveracidad de dichos testimonios o la parcialidad o interés de dichos testigos.

En cuanto al arquitecto técnico, porque pese a su relación con el arquitecto superior demandado, reconocer que el replanteo inicial se hizo correctamente podría implicar que la infracción urbanística se produjo durante la ejecución de la obra, entrando con el juego la posibilidad de una responsabilidad imputable a este profesional; en cuanto al arquitecto municipal, resulta contrario a los actos propios del propietario demandante (que firmó el acta de replanteo donde se consigna la presencia de dicho técnico en el acto), aducir ahora que dicho profesional no se encontraba presente al llevarse a cabo el acto que se documenta (lo que en definitiva no es sino tachar de falsas las afirmaciones que se contienen en dicho documento).

Por último, como bien señala la sentencia, en informe el técnico municipal de 6 de junio de 2006 se describe la forma en que se realizó el acta de replanteo, mediante la comprobación in situ de que las alineaciones de la vivienda se ajustaban las reflejadas en el proyecto, midiéndose con metro la distancia entre las alineaciones de la vivienda y las lindes de la parcela. No existe prueba alguna que corrobore la falsedad que en el recurso se viene a atribuir al relato contenido en dicho documento a través del cuestionamiento que se hace de la propia presencia del arquitecto municipal en el acto físico del replanteo general de inicio de la obra.

Por todo ello el recurso se desestima en este punto.-

QUINTO.-Se alega también en el recurso que la sentencia incurre en una incorrecta valoración de las pruebas y en una incorrecta aplicación de las normas legales y jurisprudenciales en relación a la responsabilidad del arquitecto demandado por control y supervisión negligente del cumplimiento de la legalidad en materia de distancia de alineaciones de la edificación, en el desarrollo de la dirección de la ejecución de la obra.

Considera la parte apelante que, en contra de lo que se sostiene en la sentencia, no era difícil apercibirse en el curso de la obra de la incorrecta ubicación de la edificación en relación a la licencia de obras y el proyecto modificado.

Ciertamente la sentencia no es acertada en este punto al apreciar que cuando se inician las obras las parcelas colindantes no se encontraban edificadas por lo que no había referencias visuales que evidenciaran el error.

El propio perito de la parte actora señaló en su informe inicial que la parcela NUM000 se encontraba totalmente edificada y delimitada con un cierre de mallazo por lo que la distancia que debía existir entre la vivienda que se edificaba y la parcela NUM000 era fácilmente 'replanteable'en el terreno sin lugar a error. La claridad del límite con la parcela NUM000 fue corroborada en el acto del juicio por quien compareció para aclarar el informe anterior. También se manifestó en este sentido del arquitecto técnico que intervino en la dirección de la ejecución de la obra.

No consta sin embargo y, de hecho, ni siquiera se alega en el recurso, que existieran referencias visuales suficientes como para advertir sin esfuerzo que la alineación de la edificación que se construía con la parcela NUM001 no se ajustaba al linde de ambas parcelas.

Por ello, teniendo en cuenta que las diferencias entre el emplazamiento diseñado en proyecto tras su modificación y la ubicación final de la vivienda construida en relación a la alineación con la parcela NUM000 , son tan sólo de 40 y 52 centímetros en la línea de fachada y de 85 cm en la zona donde estaba ubicada una chimenea; y valorando también que el demandado podía razonablemente confiar en que la edificación se levantaba donde se había proyectado y replanteado inicialmente; es por ello que pese a la referencia visual indicada respecto a la linde con la parcela NUM000 , se considera que no fuera especialmente sencillo para el técnico demandado, en las ocasiones en que acudiera a la obra, advertir a simple vista dicha irregularidad, si es que los intervinientes en la edificación que están en la ejecución de la obra de manera continuada (constructor) o asidua (arquitecto técnico), no le daban cuenta de tal circunstancia.

En este sentido es relevante que quien constaba actuar en el acta de replanteo en nombre de la empresa constructora y que, sin embargo, en el acto del juicio señaló que sólo fue contratado como capataz para controlar por cuenta del propietario demandante a los obreros y gremios que éste último había contratado directamente, tampoco parece que se apercibiera de que lo que se estaba construyendo no se ajustaba las alineaciones exigidas por el proyecto; ello parece demostrar que, en efecto, la desviación en la ubicación sobre lo proyectado, no era detectable fácilmente ni siquiera para quien, al parecer, estaba de manera continuada en la propia obra y venía obligado a advertir a la dirección facultativa de cualquier variación del edificio físico respecto al proyectado.

SEXTO.-No obstante lo anterior, lo cierto es que el demandado, como director de la obra conforme al contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la propiedad, no llegó a apreciar la infracción urbanística que se estaba cometiendo en la ejecución de la obra por no respetar las alineaciones ordenadas en la normativa y contempladas en la modificación del proyecto impuesta por la autoridad municipal. Tampoco lo hicieron el resto de intervinientes en el proceso constructivo, hasta que lo advierten los Servicios técnicos municipales que emiten informe el 28/2/2005 al respecto.

Lo que plantea el recurso en relación a ello es que esa simple omisión del arquitecto demandado habría de determinar su responsabilidad, en tanto en cuanto que, como director de obra, según establece el artículo 12.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ), le incumbía dirigir el desarrollo de la misma en los aspectos urbanísticos, de conformidad con el proyecto y la licencia edificación,'con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto'.

Por su parte la jurisprudencia tiene declarado, en relación con la responsabilidad profesional del arquitecto que es el '...responsable de la coordinación del equipo técnico facultativo de la obra, de la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de medidas necesarias para llevar a término el proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra' ( STS de 26 de junio de 2008 ); 'en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 14 de febrero de 2011 ; 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria' ( STS de 19 de noviembre de 1996 ;'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva' ( STS de 24 de febrero de 1997 )'.

No obstante, por un lado, tal doctrina general ha de adaptarse al caso concreto; y por otro, a pesar del tenor literal de la descripción general que de la figura del director de obra efectúa el art. 12.1 LOE , no cabe entender que en todo caso cualquier desviación del proyecto le sea objetivamente imputable y genere de forma incondicionada u objetiva su responsabilidad frente a la propiedad.

En concreto, respecto al replanteo general inicial y la ulterior comprobación de que la edificación en proceso de ejecución respeta el mismo y las alineaciones o distancias con las fincas vecinas establecidas en virtud de ese replanteo general, lo que incumbe al director de obra, conforme al elenco de sus obligaciones que se desgranan en el art.12.2 LOE , es'verificar el replanteo'y'suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra'; sin embargo, no entra dentro de sus obligaciones específicas, la comprobación sucesiva y en detalle de la adecuación de la edificación al replanteo inicial realizado en el momento de suscribirse el acta de replanteo, es decir, que la edificación que se está levantando se ubica o emplaza exacta y efectivamente en el preciso lugar definido en el acto del replanteo inicial, sin desviación alguna por imperceptible o difícilmente perceptible que sea.

Tal obligación específica -más allá del supuesto de una desviación grosera del emplazamiento o replanteo inicialmente marcado en el terreno- incumbe directamente a otros intervinientes en el proceso constructivo.

De conformidad con el art. 13.2 c) LOE es al director de la ejecución de la obra a quien corresponde la obligación de'Dirigir laejecución material de la obracomprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones,de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra'.

Y, por supuesto, incumbe al constructor asegurar que las marcas del replanteo inicial se respetan y no se modifican (accidental o voluntariamente) y que la edificación que ejecuta se levanta sin desviaciones respecto a esas marcas iniciales, debiendo informar en caso contrario a la dirección facultativa.

Por lo tanto, partiendo de la base de que no existe constancia de que el replanteo inicial no se sujetara al proyecto aprobado, que la divergencia de la edificación en construcción con las distancias a las parcelas colindantes no consta que fuera detectable a simple vista, que los intervinientes en la edificación directamente obligados a ejecutarla conforme al proyecto y al replanteo inicial y a comprobar que los replanteos eran correctos, no advirtieron de ninguna desviación o incidencia al demandado, no cabe apreciar la responsabilidad contractual que en la demanda se le reclama.

Por ello, no se advierten los errores que el recurso imputa a la sentencia frente a la que apela, procediendo la desestimación del recurso.

SÉPTIMO-Es de aplicación el art.398 LEC en materia de costas del recurso.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Sedesestima elrecurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda en nombre y representación de D. Romulo Y Dª Amanda contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2015, dictada en el Procedimiento Ordinario nº 1022/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona , que se confirma, con imposición de las costas del recuso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.