Sentencia CIVIL Nº 306/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 701/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000701/2017
NIG: 3501942120150006767
Resolución:Sentencia 000306/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000953/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Juan Enrique ; Procurador: Carmen Dolores Padilla Nieto
Apelado: Clemencia ; Procurador: Carmen Dolores Padilla Nieto
Apelante: ANFI DEL MAR S.A.; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
Apelante: ANFI RESORTS, S.L.; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
Apelante: Juan Enrique
Apelante: Clemencia
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de mayo de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de marzo de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Juan Enrique , Clemencia , ANFI DEL MAR
S.A. y ANFI RESORTS, S.L.

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante y demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 17 de marzo de 2017 , seguidos a instancia de D. /Dña.
Juan Enrique , Clemencia , representados por el Procurador D. /Dña. CARMEN DOLORES PADILLA NIETO
y dirigido por el Letrado D. JOSÉ LUIS CAMPILLO ALHAMA, contra D. /Dña. ANFI DEL MAR S.A. y ANFI
RESORTS, S.L. representado por el Procurador D. /Dña. ANTONIO CARLOS VEGA MELIAN y ANTONIO
CARLOS VEGA MELIAN y dirigido por el Letrado D. /Dña. JAVIER DE ANDRÉS MARTÍNEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que estimando PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Juan Enrique y Clemencia , representados por la procuradora Carmen Dolores Padilla Nieto, frente a ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L., y: º)Declaro la nulidad del contrato de afiliación de fecha 30 de septiembre de 2000, contrato n.º 9A093001AB.

2º)Condeno solidariamente a ANFI SALES S.L. y a ANFI RESORTS S.L. a indemnizar a Juan Enrique y Clemencia , en la cantidad de 7.103,28 libras esterlinas, resultado de restar a la suma reclamada en la demanda el valor de los periodos en que ha tenido a su disposición el derecho adquirido, más 7.651,58 euros de gastos de mantenimiento; cantidades que será incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, hasta su completo pago, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

3º) Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L. representadas por el procurador Antonio Vega Melián Juan Enrique y Clemencia 1º)Condeno a los demandados a la devolución a las actores del certificado de socios.

2º)Condeno al demandado a abonar la cantidad de 3.342,72 libras esterlinas , valor de los períodos en que han tenido a su disposición el derecho adquirido, y que se ha compensado con la suma total reclamada en los términos antes citados.

3º)Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 7 de Mayo de 2.018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de nulidad del contrato de aprovechamiento de bienes inmuebles por turnos de 30/9/2000S tanto la parte actora como la demandada reconviniente. La actora solicita la condena a la devolución del duplo del precio abonado anticipadamente por el comprador del aprovechamiento, así como la condena en costas de primera instancia a las mercantiles demandadas, mientras que éstas solicitan la desestimación de la demanda y subsidiariamente la condena a la devolución del precio abonado por los actores, pero no por los gastos de mantenimiento del inmueble, así como la estimación de la demanda reconvencional sobre el valor de mercado el aprovechamiento disfrutado por los demandantes, si bien se renuncia al exceso sobre la cantidad que ha de pagarse al demandante por el precio de adquisición, compensándose una y otra suma.

Por razones de orden procesal ha de examinarse primeramente el recurso de la parte demandada, ya que su estimación haría innecesaria la resolución del recurso de la parte actora.



SEGUNDO: Recurso de Anfi Sales S.L. y Anfi del Mar. S.L..- Nulidad por plazo indefinido del contrato.- Si bien en la demanda principal se solicitaba la nulidad del contrato tanto por la indeterminación del plazo, contrariando leyes imperativas, como por la indeterminación del objeto del contrato, la estimación de la primera causa de nulidad motivó que nada se razonara sobre la segunda causa, y en esta alzada tampoco será necesario, dada la confirmación del motivo de nulidad. Sobre la indeterminación del plazo, el apelante entiende en sus motivos primero y segundo de recurso, que la ley aplicable es la 42/1998, vigente en el momento de perfeccionarse el contrato, y que la aplicación de la ley 4/2012 supondría violación de la irretroactividad con infracción del art. 9-3 de la Constitución . Sin embargo, no existe retroactividad prohibida cuando una nueva ley disciplina los efectos no consumados de contratos en vigor, siempre que no afecte a derechos consolidados (S. T. Constitucional de 29/11/1988 entre otras muchas), y la Ley 4/2012 disciplina en su D.T.

Segunda el régimen de los aprovechamientos por turnos en vigor a su entrada en vigor. Y lo hace de modo diferente a la interpretación dada a dicha norma por las entidades demandadas, con lo que también decae el segundo motivo de recurso. Sobre dicha interpretación existe ya conteste jurisprudencia, en absoluto limitada a la aislada STS 15/1/2015 , como sostiene el apelante, ya que la exégesis de la D.T. contenida en dicha sentencia ha sido confirmada posteriormente, como por ejemplo en la de 7/6/2016 y 4/10/2016 . Y así dijimos en la sentencia del rollo de apelación 862/2015 : ' Nulidad del contrato.- De los diversos motivos de nulidad invocados en la demanda, la sentencia acoge el de nulidad por indeterminación del plazo de duración, que es el que centra exclusivamente la controversia en la apelación, y por tanto a él nos ceñiremos. Sobre este particular, la sentencia entiende, con aplicación de la doctrina sentada en la STS de 15/1/2015, que confirma la de esta A. Provincial, Secc. 4 ª, de 21/2/2013 , que en efecto concurre causa de nulidad por infracción del art. 9-1-2º de la Ley 42/1998 vigente al tiempo de perfección del contrato, de acuerdo con la interpretación de la D. Transitoria Segunda de la ley. El apelante sostiene que la STS 15/1/2015 realiza una interpretación incorrecta de dicha D. Transitoria, y que como sentencia aislada no sienta jurisprudencia. Sin embargo, este criterio ha sido mantenido en resoluciones posteriores de la Sala Primera del T. Supremo, por lo que existe criterio jurisprudencial conformado. Así verbigracia STS de 19/2/2016 :'la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (RJ 2015, 443) (Recurso de Casación núm. 961/2013 ), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

Así lo dice la sentencia, que se expresa en los siguientes términos: «En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -' [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción '-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados ' regímenes preexistentes ', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] ' - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto».

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - '[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]' - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, ' comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ', debería constituir ' el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación».' Por todo ello, procede confirmar la nulidad del contrato.' Del mismo modo el reciente auto del T.S. de 7/3/2018 confirma precisamente el criterio seguido por esta Sección Tercera , inadmitiendo el recurso planteado contra dicha resolución: 'Se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 en relación a la duración ilimitada de los contratos.

Las recurrentes alegan que la sentencia recurrida conculca el tenor literal de la Ley pues se fijó un sistema transitorio que, en definitiva, permitió que los regímenes constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la citada norma pudieran mantener la duración indefinida por la que habían sido constituidos.

El motivo se fundamenta en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en concreto la Sección 4.ª y la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas declaran la validez de los contratos de aprovechamiento por turnos de duración ilimitada, en sentencias de la Sección 4.ª, de 28 de febrero de 2008 (AC 2008, 902 ) , y de 26 de octubre de 2015 (JUR 2016 , 23270) , sentencias de la Sección 5.ª de 27 de mayo de 2013 (JUR 2013, 242711 ) , y de 11 de noviembre de 2014 (AC 2014, 2371) .

Frente a esta posición la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palas de Gran Canaria, en sentencias de 3 de junio de 2015 (JUR 2016, 6178) , y 2 de junio de 2015 (AC 2015, 1687) , declaran la nulidad de los contratos de aprovechamiento por turnos de duración ilimitada.

Las recurrentes denuncian que existe una patente contradicción entre los criterios mantenidos por la Sección 4.ª y 5.ª y la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palas de Gran Canaria a la hora de resolver si la duración ilimitada o a perpetuidad de los contratos de aprovechamiento por tuno suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) son válidos siempre que se haya efectuado la adaptación al régimen en virtud de escritura pública o si, por el contrario, son nulos.

El motivo, incurre en la causa de inadmisión, prevista en el art. 483.2.3.º LEC , de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por existir jurisprudencia del Tribunal Supremo al haberse resuelto ya por esta sala el problema jurídico planteado que impide que prospere el recurso.

Esta sala se ha pronunciado en sentencia de pleno n.º 774/2014 de 15 de enero de 2015 (RJ 2015, 443) en los siguientes términos: «[...] I.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre (RCL 1998, 2916) , reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más que, como decía en la exposición de motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble.

Intentó el legislador, además de transponer la Directiva 94/47/CE (LCEur 1994, 3610) , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 - relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido -, dotar a la institución de una regulación completa, para lo que consideró capital decidir si debían admitirse cualquiera de las fórmulas creadas por la autonomía de la voluntad o si sólo era admisible la modalidad regulada por la Ley, dejando al margen de ésta todas las demás. Y optó por una vía intermedia, mediante la imposición de una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, de modo que, fuera de esta alternativa, el legislador consideró cometido un fraude de ley y, además, que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad - artículo 1, apartado 7 -.

En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -' [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción '-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados ' regímenes preexistentes ', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -.

Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] ' - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ' .

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...] ' - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, ' comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ', debería constituir ' el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación [...]».

Y en los mismos términos la sentencia de pleno n.º 192/2016 de 29 de marzo, rec. 793/2014 , que declara: «[...] B) Duración.

Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero (RJ 2015, 443) , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción »; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.

En consecuencia, también por este motivo procede declarar la nulidad del contrato de 4 de agosto de 1999.[...]» En definitiva, a pesar de las alegaciones que formulan las recurrentes en el escrito presentado el 26 de enero de 2018, el interés casacional alegado por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, referida al régimen transitorio de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) en cuanto a la duración del contrato, resulta inexistente ya que las recurrentes no justifican que existan elementos suficientes que determinen la necesidad de modificar la reciente doctrina fijada por la sala.

En el presente caso, la sentencia recurrida resuelve en atención a la referida jurisprudencia y declara la nulidad de ambos contratos al haberse pactado una duración ilimitada.'

SEGUNDO: Recurso de la parte demandada. Gastos de mantenimiento.- Subsidiariamente, plantea la parte demandada-apelante algunas discrepancias con la sentencia apelada, y en concreto con la condena a la devolución de los gastos de mantenimiento del complejo, ya que tales gastos retribuyen el uso durante el tiempo que la parte actora disfrutó de la posesión de los apartamentos en el turno de aprovechamiento.

El motivo de recurso ha de ser estimado, ya que las consecuencias restitutorias de la nulidad intentan indemnizar a la parte reponiendo las prestaciones conmutativas, pero evitando situaciones de enriquecimiento injusto que se darían si la parte compradora obtuviera la totalidad del numerario abonado, cuando ha disfrutado durante períodos de tiempo del bien inmueble, constituyendo la gratuidad de dicho uso una situación de enriquecimiento injusto que ha de ser rechazada, de modo que le corresponde pagar los gastos de mantenimiento del complejo en la cuota correspondiente, así como la parte proporcional del precio pactado que corresponda al tiempo que se utilizó el inmueble. En este sentido STS 10/4/2018 : 'Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad del contrato de 12 de octubre de 2011 debe tenerse en cuenta que, conforme a la doctrina reiterada de esta sala respecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar de los alojamientos que el contrato le ofrecía, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años ( sentencias 192/2016, de 29 de marzo , 631/2016, de 25 de octubre , 633/2016, de 25 de octubre , 645/2016, de 31 de octubre , 685/2016, de 21 de noviembre , 37/2017 y 38/2017, de 20 de enero , 87/2017, de 15 de febrero ). De acuerdo con esta doctrina, que es aplicable al caso, la interpretación y aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 «al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del art. 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado art. 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales», de modo que la restitución de todas las cantidades solo tendría sentido, de acuerdo con la finalidad del precepto, cuando el contrato no se hubiera llegado a ejecutar. En el supuesto que aquí se contempla, por lo dicho, hay que partir de que, de la cantidad satisfecha como precio en el contrato de 12 de octubre de 2011 (27.014 libras), puesto que la parte demandante ha tenido a su disposición los apartamentos desde 2012 hasta la interposición de la demanda en el año 2013, habrá de ser reintegrada por la demandada en la cantidad que proporcionalmente corresponda por el tiempo no disfrutado, partiendo de que en el caso la duración del régimen de cincuenta años del contrato se computaba desde el 28 de enero de 2008, por tanto, hasta el 28 de enero de 2058, lo cual se determinará en ejecución de sentencia. De acuerdo con la doctrina de esta sala la parte demandante no tiene derecho a recuperar las demás cantidades abonadas en conceptos de gastos de mantenimiento, tasas de administración, de afiliación al club ni otras que sean consecuencia de los derechos de posesión y uso que le han correspondido durante el tiempo transcurrido desde la suscripción del contrato.' En el mismo sentido, STS 10/4/2018 : 'Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad del contrato de 12 de octubre de 2011 debe tenerse en cuenta que, conforme a la doctrina reiterada de esta sala respecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar de los alojamientos que el contrato le ofrecía, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años ( sentencias 192/2016, de 29 de marzo , 631/2016, de 25 de octubre , 633/2016, de 25 de octubre , 645/2016, de 31 de octubre , 685/2016, de 21 de noviembre , 37/2017 y 38/2017, de 20 de enero , 87/2017, de 15 de febrero ).

De acuerdo con esta doctrina, que es aplicable al caso, la interpretación y aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 «al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del art. 3 CC (LEG 1889, 27) en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado art. 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales», de modo que la restitución de todas las cantidades solo tendría sentido, de acuerdo con la finalidad del precepto, cuando el contrato no se hubiera llegado a ejecutar.

En el supuesto que aquí se contempla, por lo dicho, hay que partir de que, de la cantidad satisfecha como precio en el contrato de 12 de octubre de 2011 (27.014 libras), puesto que la parte demandante ha tenido a su disposición los apartamentos desde 2012 hasta la interposición de la demanda en el año 2013, habrá de ser reintegrada por la demandada en la cantidad que proporcionalmente corresponda por el tiempo no disfrutado, partiendo de que en el caso la duración del régimen de cincuenta años del contrato se computaba desde el 28 de enero de 2008, por tanto, hasta el 28 de enero de 2058, lo cual se determinará en ejecución de sentencia.

De acuerdo con la doctrina de esta sala la parte demandante no tiene derecho a recuperar las demás cantidades abonadas en conceptos de gastos de mantenimiento, tasas de administración, de afiliación al club ni otras que sean consecuencia de los derechos de posesión y uso que le han correspondido durante el tiempo transcurrido desde la suscripción del contrato.' Por tanto, se ha de eliminar de la condena a la parte demandada la devolución de los 7.651,58 € abonadas por cuotas de mantenimiento del apartamento, que son gastos que corresponden al uso realizado y no gratuito del inmueble.



TERCERO.- Recurso de la parte demandada. Minoración del precio a devolver.- La última cuestión que plantea la parte demandada-reconviniente es que la minoración del precio que ha de reintegrar a los compradores como consecuencia de la nulidad y de la aplicación del art. 1303 del C.c . se realice valorando el tiempo de uso a precio de mercado, y no en proporción al precio de la compra. Sobre ello, ya existe jurisprudencia reiterada que descarta la aplicación del valor de mercado del inmueble y del uso realizado, pues aquí no estamos retribuyendo un contrato de hospedaje o de arrendamiento turístico, sino valorando las prestaciones a devolver como consecuencia de la nulidad de un contrato, por lo que el parámetro a tomar en cuenta es el precio abonado por el comprador, y la parte de ese precio que corresponda temporalmente al uso realizado, sobre una equivalencia del precio total con 50 años, que es el plazo máximo legal que hubiera debido aplicarse al aprovechamiento por turnos. En este sentido dijimos ya en la citada sentencia del rollo 862/2015 : ' Quinto. Devolución del precio abonado por el contrato de aprovechamiento por turnos y posibles descuentos por uso consumido hasta la nulidad del contrato. Como recoge la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 20/1/2.017 'es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.' Pero no es el supuesto aquí enjuiciado, pues los demandantes han tenido a su disposición los aprovechamientos litigiosos desde el inicio de vigencia de los contratos hasta la fecha de presentación de la demanda. En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley y que debe calcularse en función del precio que pagó por ella, y no del valor de mercado (como argumenta la parte demandada), puesto que en el contrato la función del precio era precisamente fijar el valor del disfrute de los apartamentos ( STS 27/11/2.017 ).' En el mismo sentido, la STS antes citada de 10/4/2018 y otras precedentes.

Por tanto, el cálculo realizado en la sentencia apelada es correcto, y ha de desestimarse el motivo de recurso.



CUARTO.- Recurso de la parte demandada. Doctrina de los actos propios.- Finalmente alega la parte demandada que la demanda incurre en ejercicio antisocial del derecho, contrario a la buena fe, en su vertiende de infracción de la llamada doctrina de los actos propios, pues el contrato fue firmado en 2000, y la parte actora ha ejecutado el contenido contractual durante 15 años hasta la interposición de la demanda.

La parte se limita a reproducir su contestación a la demanda, sin que este motivo de oposición fuera respondido en la sentencia recurrida, pese a lo cual no articula adecuadamente la impugnación por incongruencia omisiva de la sentencia, limitándose como decimos a una reproducción literal de lo alegado en su contestación a la demanda. Por lo demás, la doctrina de los actos propios que pretende confrontar un comportamiento previo de la parte convalidante de un negocio jurídico y su posterior acción en contra de la validez de ese negocio tiene como presupuesto que ese negocio sea convalidable, es decir meramente anulable, lo que no sucede en los casos de nulidad radical, donde el acto no sería convalidable por declaración ni comportamiento alguno del contratante, y así lo ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, verbigracia STS 7/472015 'La fundamentación en que se apoya la sentencia impugnada a partir de dicha doctrina de los 'actos propios' no resulta acorde con la reiterada doctrina de esta Sala sobre su inaplicabilidad a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2012 , citada por la parte recurrente, en la cual se dice que 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado.

Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2003 [ RC n.º 3015/1997 y RC n.º 1756/1997 ]).....'.'

QUINTO.- Recurso de la parte actora.- Devolución duplicada del precio anticipado, y costas de primera instancia.- La parte actora se alza igualmente contra la sentencia por la omisión de pronunciamiento sobre su petición de que se le reintegre el doble de la cantidad entregada en concepto de precio anticipado, con vulneración del art. 11 de la Ley 42/1998 , que prohíbe la entrega de anticipos hasta que transcurra el plazo de desistimiento, que era de tres meses, y coincide con el actual art. 13 de la Ley 4/2012, de 6 de julio . Siendo así que la parte compradora abonó la totalidad del precio con carácter anticipado, 1.045 libras el 30/9/2000, fecha del contrato, y 9.401 libras el 2/11/2000, por tanto antes de los tres meses.

La parte apelada opone: 1)El excesivo lapso de tiempo transcurrido entre la perfección del contrato y la reclamación de la devolución duplicada de los anticipos, 2)Así como que el art. 11 de la Ley 42/1998 no es aplicable en los casos de nulidad del contrato, sino de desistimiento o de mantenimiento del cumplimiento del contrato, y 3)la falta de prueba del momento en que la parte compradora pagó el precio.

En cuanto al primer motivo de oposición, damos por reproducido lo ya señalado sobre la doctrina de los actos propios en el fundamento anterior, pues siendo el cobro de anticipos resultado de una cláusula nula que contraría una ley imperativa, la nulidad es radical conforme al art. 6-3º del C.C ., y por tanto no es susceptible de convalidación por la conducta pasiva de la parte durante un determinado período de tiempo.

En cuanto al segundo, ya existe abrumadora jurisprudencia sobre la aplicabilidad de la sanción civil que prevé el art. 11 de la ley 42/1998 , en el sentido de que la literalidad del art. 11-2º de la ley, que sólo menciona la opción del comprador del aprovechamiento a desistir del contrato o exigir su cumplimiento, no supone que la sanción civil prevista en el precepto no sea aplicable cuando se insta no ya el mero desistimiento del contrato, sino la nulidad del mismo por vicios esenciales, como sucede en este caso.

Por último, respecto a la fecha en que se produjo el pago del precio, en la contestación a la demanda la parte ahora apelante se limitó a una alegación meramente genérica de que no le constaba la fecha de pago, cuando obviamente conforme al principio de disponibilidad probatoria del art. 217-6º L.E.C . tenía información precisa en su documentación contable, y podría haber hecho prueba de lo contrario de lo que afirman los demandantes. Pero es que además, los términos de pago están reflejados en el contrato, y se expone que a la finalización del pago la entidad codemandada Anfi del Mar S.A. expedirá certificado de socio, habiendo aportado la parte actora no sólo el documento de pago por giro de la segunda parte del precio anticipado, sino también dicho certificado, expedido el 16/11/2000. Por tanto, es claro que dicha fecha ya estaba abonado todo el precio anticipado, antes del plazo de tres meses en que la ley prohibía tales pagos anticipados.

Resta por determinar cuál es el importe de lo que ha de ser devuelto. Aunque puede existir duda sobre si en caso de mantenerse en vigor el contrato la cantidad anticipada ha de devolverse o no duplicada, en los casos de nulidad del contrato entendemos que es correcta la postura fijada por esta A. Provincial por ejemplo en la sentencia de la Sección 5ª de 21/4/2015 , donde se considera que la devolución duplicada, en los casos de nulidad, quiere decir que se devuelve la misma cantidad anticipada, además del precio, cuya devolución es consecuencia obligada de la restitución de prestaciones del art. 1303 del C.c . Es decir, que obviamente, no se devuelve el precio -con las reducciones por el uso, antes expuestas- más la suma del precio anticipado duplicado, sino que la devolución del precio anticipado forma parte del precio total a devolver, anticipado o no, y la sanción civil consiste en el pago del 'tantundem' de la suma anticipada. Obviamente, cuando, como en este caso, se anticipó la totalidad del precio, el resultado aritmético es el mismo, ya que si por ejemplo el precio fueran 10.000 € y se anticipó la totalidad, habría que devolver 20.000 € menos el valor del uso. Pero si se hubieran anticipado 5.000 € y pagado el resto conforme a derecho, se devolverían 10.000 menos el valor de uso más sólo 5.000 € como sanción civil.

Citamos en resumen lo expuesto acertadamente por la Sección Quinta en la precitada sentencia de 21/4/2015 : 'Mejor suerte ha de correr el recurso en lo que al cobro de anticipos se refiere discrepando este Tribunal de la conclusión alcanzada por el Juez a quo.

El art. 11 LATBI dispone que: '1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir. - 2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento'.

No se discute por la demanda ni que se haya efectuado los pagos anticipados ni tampoco el importe de los mismo: 3800,00 marcos alemanes (DM) en el contrato de 9/02/1999; 5.000,00 DM en el de 18/08/1999 y 13.000,00 DM en el de 10/02/2000; por tanto 21.800 DM o, lo que es lo mismo en su conversión oficial a euros: 11.146,16 ?.

Habiendo satisfecho la parte actora tales cantidades anticipadas procede, conforme al precepto anteriormente transcrito ( art. 11 LATBI), declarar su improcedencia (más concretamente su nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil (LEG 1889, 27) ) con la lógica consecuencia de condenar a la demandada a devolver dicha cantidad duplicada (en el sentido de duplo o idéntica cantidad, como seguidamente se matizará, no como importe doble; pues sólo habrá lugar a obtener el doble de la cantidad anticipada cuando se resuelva o anule el contrato, en cuyo caso habría de devolverse, además del 'duplo' también el precio anticipado - el 'tanto' - al no resultar debido).

No ignora la Sala que en resoluciones anteriores se ha considerado que dicha sanción no resulta de aplicación en los supuestos en que se mantenga la vigencia de los contratos, pero tal criterio, variado posteriormente en resoluciones más recientes, no puede mantenerse pues cualquier duda sobre la voluntad del legislador en relación al precepto queda despejada con la nueva regulación en la materia al expresar el art. 13.3 de la Ley 4/2012 (RCL 2012, 946) que 'los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizas por tales conceptos', y aunque esta última norma no es aplicable, sirve de apoyo interpretativo de la legislación anterior a que se sujeta el contrato litigioso. En efecto, siendo el art. 11 LATBI por la que se rige el contrato litigioso una norma prohibitiva el acto de cobro de anticipo que proscribe resulta 'nulo de pleno derecho' y, por ello, absoluta y totalmente ineficaz, sin posibilidad de sanación ni confirmación, debiéndose imponer la sanción (civil) que establece dicho precepto de pago duplicado de lo indebidamente anticipado.

Ha de matizarse que no resultaría procedente la condena al pago de 22.292,32 ? (cantidad duplicada del importe anticipado: 11.146,16 ?) sino en el supuesto de que se hubiera anulado o resuelto el contrato, no en el caso en que se mantiene la vigencia del mismo pues, en este último caso, el pago efectuado por muy anticipado que es y por muy ilegal que su cobro 'anticipado' haya sido, seguiría siendo pago de (parte de) precio y por ende debido. En suma el 'tanto' satisfecho habría de seguir en manos de la vendedora mientras la parte actora tendrían simplemente derecho al pago del 'duplo' (en el sentido de igual cantidad al 'tanto' que se duplica). Y es que no tendría sentido devolver un importe igual al doble de lo percibido anticipadamente cuando, de mantenerse la vigencia del contrato, los compradores vendrían obligados a pagar el precio total pactado y, por ello, obligados a pagar el importe que indebidamente se cobró anticipadamente (que por mor de la nulidad declarada no hubiera tenido efecto), relegando a las partes a nuevas actuaciones para lograr el pago o incluso a un nuevo procedimiento para que la vendedora cobrase el importe que restaba del pago del precio (el 'tanto' indebidamente anticipado).' En consecuencia, dado que el precio total y anticipado en el 100% ha sido de 10.446 libras esterlinas, los demandados tendrían que reintegrar un total de 20.892 libras esterlinas, pero dado que el precio a reintegrar se reduce por el valor del uso realizado a 7.103,28 libras esterlinas, el total objeto de reintegro con la sanción civil de 10.446 € asciende a 17.549,28 libras.

Por último, respecto a las costas, procede desestimar el recurso de la parte actora, ya que si bien se declara la nulidad del contrato las prestaciones indemnizatorias quedan lejos de lo reclamado -no se estima la devolución de las cuotas de mantenimiento, ni la totalidad del precio reclamado- por lo que no existe una estimación esencial de la demanda, sino parcial.

En resumen de todo lo expuesto, procede estimar parcialmente ambos recursos de apelación, lo que supone la estimación parcial de la demanda y la desestimación de la recovención.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 al haberse estimado parcialmente ambos recursos, no se atribuyen costas de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Juan Enrique , Clemencia , ANFI DEL MAR S.A. y ANFI RESORTS, S.L. contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana , y en consecuencia, se elimina de la parte dispositiva de la sentencia apelada la condena al pago de los gastos de mantenimiento, y la condena a devolver el precio recibido y el duplo de lo anticipado se fija en 17.549,28 libras, confirmando en sus restantes extremos la sentencia apelada. 2. No se se imponen costas de los recursos.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.