Sentencia Civil Nº 307/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 465/2010 de 11 de Julio de 2011

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  • Orden: Civil
  • Fecha: 11 de Julio de 2011
  • Tribunal: AP - Burgos
  • Ponente: Valbuena Gonzalez, Felix
  • Núm. Sentencia: 307/2011
  • Núm. Recurso: 465/2010
  • Núm. Cendoj: 09059370022011100243
Resumen:
OTRAS MATERIAS SUCESIONES

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00307/2011

SENTENCIA Nº 307

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

DON FELIX VALBUENA GONZALEZ

SIENDO PONENTE : DON FELIX VALBUENA GONZALEZ

SOBRE : ACCIÓN DECLARATIVA DE TESTAMENTO

LUGAR : BURGOS

FECHA : ONCE DE JULIO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 465 de 2.010 dimanante de Juicio Ordinario nº 1474/09 , sobre acción declarativa de testamento, del Juzgado de Primera

Instancia nº 5 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de Julio de 2.010 , siendo parte, como demandados- apelantes, DOÑA Elsa , DON Justiniano y DOÑA Milagrosa , representados, ante este Tribunal, por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendidos por el Letrado D. Justiniano ; como demandantes-apeladas, DOÑA Delfina y DOÑA Marisa , representadas, ante este Tribunal, por el Procurador D. Javier Cano Martínez, y defendidas por el Letrado D. Javier Andrés González; y como demandada-apelada (impugnante por Costas) DOÑA Alejandra , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. José Mª Manero de Pereda y defendida por el Letrado D. Juan Manuel García Gallardo.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente : " Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Delfina y DOÑA Marisa , representadas por el Procurador DON JAVIER CA NO MARTINEZ, contra DOÑA Elsa , DON Justiniano y DOÑA Milagrosa , representados por el Procurador DON ELIAS GUTIERREZ BENITO, y DOÑA Alejandra , representada por el Procurador DON JOSE MARIA MANERO PEREDA, debo declarar y declaro que no es de aplicación la Claúsula Tercera del testamento de Don Borja (documento nº 4 de la Demanda), en lo que respecta al legado del 40% del tercio de mejora a quien o quienes de sus hijos se encarguen a perpetuidad del cuidado de la persona y administración de Don Francisco , por no haberse cumplido lo señalado en la misma, manteniéndose de la citada Clausula el legado a su hijo Don Francisco del 60% del tercio destinado a mejora, y de conformidad con el resto del testamento han de ser declarados herederos a partes iguales de Don Borja , sus cinco hijos, Doña Elsa , Doña Alejandra , Don Justiniano , Don Francisco y Doña Milagrosa , y sus dos nietas, Doña Delfina y Doña Marisa por sustitución de su padre, Don Borja . Todo ello con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Elsa , D. Justiniano y D.ª Milagrosa , se interpuso contra la misma recurso de apelación, e impugnándose por las costas, por la representación de D.ª Alejandra , que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 2 de Junio de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima la demanda formulada por la representación procesal de D.ª Delfina y D.ª Marisa en ejercicio de una acción declarativa, en cuya virtud:

1º.- No resulta aplicable la cláusula tercera del testamento de su abuelo D. Borja en lo que respecta al legado del 40% del tercio de mejora a quien o quienes de sus hijos se encarguen a perpetuidad del cuidado de la persona y administración de D. Francisco , por no haberse cumplido lo señalado en la misma, manteniéndose de la citada cláusula el legado a su hijo D. Francisco del 60% del tercio destinado a mejora.

2º.- De conformidad con el resto del testamento, se declaran herederos a partes iguales de D. Borja , sus cinco hijos -Dª. Elsa , D.ª Alejandra , D. Justiniano , D. Francisco y D.ª Milagrosa - y sus dos nietas -D.ª Delfina y D.ª Marisa - por sustitución de su padre, D. Borja .

Contra la citada sentencia se alza ahora en apelación la representación de D.ª Elsa , D. Justiniano y D. Milagrosa , en base a una serie de alegaciones que básicamente pueden resumirse en los siguientes motivos: incongruencia omisiva de la sentencia, error en la interpretación del testamento, error en la apreciación de la prueba y desacuerdo con la condena en costas. Por su parte, la representación de D.ª Alejandra impugna también el pronunciamiento en costas; motivos, todos ellos, que examinamos seguidamente.

SEGUNDO.-El primer motivo alegado por la parte recurrente se fundamenta en que la sentencia omite que las actoras no auxiliaron nunca a Francisco en ningún aspecto, ni en el administrativo, ni en el sanitario, ni en el doméstico, ni en el emocional.

Según el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

Téngase en cuenta, además, que la congruencia es un requisito de la sentencia con trascendencia constitucional. Conforme tiene declarado el Tribunal Constitucional, "el vicio de incongruencia, a los efectos previstos en el artículo 24.1 de la Constitución, ha de ser entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, y el cual puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes" (SSTC 144 y 183/1991, de 1 de julio y 30 de septiembre).

En el presente caso no concurre -a nuestro juicio- un supuesto de incongruencia omisiva, puesto que el fallo de la sentencia recurrida se ajusta al suplico de la demanda y en la reconvención formulada -en su momento- por la recurrente, tampoco se solicitaba un pronunciamiento sobre la falta de auxilio a D. Francisco por parte de las actoras, de manera que la sentencia aparece congruente con la demanda y demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Además, a la cuestión debatida alude el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida cuando señala "desde el fallecimiento de Don Borja , los hermanos de D. Francisco se encargaron de auxiliar tanto a él como a su madre, en las gestiones básicas administrativas, sanitarias como domésticas, ocupándose más especialmente D. Justiniano de los temas administrativos, y las hermanas de temas sanitarios y domésticos".

A sensu contrario, se deduce que las nietas D.ª Delfina y D.ª Marisa no se ocuparon de auxiliar a D. Francisco , pero esto carece de trascendencia en este asunto, siendo lo verdaderamente relevante que alguien se ocupara del auxilio de D. Francisco en las condiciones señaladas en el testamento de su padre D. Borja .

Procede, pues, la desestimación del primer motivo de recurso alegado, esto es, la incongruencia omisiva de la sentencia.

TERCERO.- En segundo término, la parte recurrente alega error en la interpretación del testamento, por entender que la cláusula tercera en lo que respecta al legado del 40% del tercio de mejora se instituye sólo en favor de sus hijos y no de los nietos, al tratarse de una disposición de carácter personalísimo, atendiendo a su interpretación literal.

Para resolver esta cuestión se torna necesario acudir al testamento de Borja que, a los efectos interesados, señala:

Tercera. Lega a su hijo Francisco el sesenta por ciento del tercio destinado a mejora; y también lega el cuarenta por ciento del mismo tercio, a quien o quienes de sus hijos restantes, se encargue o encarguen a perpetuidad del cuidado de la persona y de la administración de este hijo por sus especiales circunstancias psicosomáticas, atendiendo con el producto de lo a Francisco legado a cubrir sus necesidades y bienestar con el máximo celo, cariño y entrega.

El encargado o encargados de esta fraternal misión, serán designados si es posible por unanimidad y si no por mayoría entre los cinco hijos Borja , Elsa , Justiniano , Alejandra y Milagrosa .

Cuarta. Instituye herederos, por partes iguales, a sus seis citados hijos.

Quinta. Sustituye vulgarmente, a legatario y herederos instituidos, para el caso de premorencia, por sus respectivos descendientes.

Sexta. Para el caso de que el estado psíquico de Francisco , lo requiera, designa tutor del mismo al hijo varón mayor y residente en Burgos, Borja .

La lectura de tales disposiciones debe realizarse no de manera aislada sino en conjunto, de forma que para una correcta interpretación de la cláusula tercera que contiene el legado, no puede obviarse la cláusula cuarta -que instituye herederos por partes iguales a sus seis hijos- ni la cláusula quinta -que sustituye vulgarmente, a legatario y herederos instituidos, para el caso de premorencia, por sus respectivos descendientes-.

En el presente caso, D. Juan Antonio premurió (30 de diciembre de 1997) a su padre D. Borja (29 de enero de 2003). Al fallecimiento del primero, le sucedieron en todos sus derechos y obligaciones las herederas -D.ª Delfina y D.ª Marisa -, según previene el art. 661 del Código Civil .

En aplicación de la cláusula quinta del testamento de D. Borja , los legatarios instituidos se sustituyen vulgarmente por sus respectivos descendientes, para el caso de premorencia. Como quiera que ningún hijo estaba excluido del 40% del tercio de mejora y D. Juan Antonio murió antes que su padre, hay que deducir que las descendientes de D. Juan Antonio sustituyen vulgarmente a su padre como legatarias de su abuelo D. Borja .

No compartimos, pues, la tesis del recurrente según la cual la cláusula tercera del testamento es una disposición personalísima que está excluida de la sustitución vulgar, sino que más bien nos encontramos en presencia de una disposición con una evidente trascendencia patrimonial ya que instituye un legado, donde debe operar la sustitución hereditaria ex art. 661 CC , salvo exclusión expresa que, en este caso, no existe.

Si se hubiera querido excluir a las nietas del citado legado, D. Borja dispuso de tiempo para modificar el testamento, ya que falleció seis años después de su hijo, D. Juan Antonio ; y, sin embargo, no lo hizo.

Procede, pues, la desestimación del segundo motivo de recurso alegado, ya que entendemos realizada una correcta interpretación del testamento.

CUARTO.- En tercer lugar, la parte recurrente alega error en la apreciación de la prueba, por entender -en esencia- que fueron los hijos del testador quienes cumplieron con el encargo de cuidar a su hermano Francisco en las condiciones fijadas, habiendo sido designados en la forma señalada en el testamento.

En este punto, se hace necesario volver sobre la cláusula 3ª del testamento de D. Borja , que instituye un legado del 40 % del tercio destinado a mejora a favor del hijo o hijos que se encargue o encarguen a perpetuidad del cuidado de la persona y de la administración de su hermano D. Francisco por sus especiales circunstancias psicosomáticas, atendiendo con el producto del otro 60 % del tercio de mejora legado a Francisco a cubrir sus necesidades y bienestar con el máximo celo, cariño y entrega. El encargado o encargados de esta fraternal misión, serán designados si es posible por unanimidad y si no por mayoría entre los cinco hijos Juan Antonio , Elsa , Justiniano , Alejandra y Milagrosa .

Como se observa, el testador instituye un legado sometido a unas condiciones especiales, cuyo cumplimiento debe constatarse, lo que constituye precisamente el objeto de este proceso.

Comenzando por la necesidad de que existiera un acuerdo unánime o, al menos mayoritario, entre los cinco hijos para la designación de cuál o cuáles de ellos se encargaran de D. Francisco , de la prueba practicada se desprende que el día del fallecimiento de la viuda del testador -D.ª Benita - (24 de junio de 2007) se celebra la única reunión para abordar este asunto. A la misma asisten cuatro hijos -D.ª Elsa , D.ª Alejandra , D. Justiniano y D. Milagrosa -, sin representación del hijo fallecido -D. Juan Antonio -. Con este quórum podría haberse alcanzado un acuerdo mayoritario, aunque no unánime, sobre la designación; sin embargo, se decide -por el contrario- que D. Francisco sea ingresado con carácter permanente en un Centro de Aspanias, institución a la que venía acudiendo hasta ese momento durante el día.

Así se deduce, de un lado, de las declaraciones de Elsa y -sobre todo- de Alejandra , quien afirma que en la reunión ninguno de los hermanos quiso hacerse cargo específicamente de D. Francisco . De otro lado, se desprende del certificado expedido por el Director-Gerente de Aspanias, donde se señala que D. Francisco es atendido desde el día 16 de julio de 2007 en la Residencia Permanente de Puentesauco, pero al no ser el centro idóneo por las necesidades que tenía el usuario, se le traslada a la Residencia Permanente de Fuentecillas, donde permanece desde Agosto de 2007 hasta su fallecimiento, en fecha 16 de noviembre de 2007.

Entendemos, pues, que no se cumple con la condición impuesta por el testador de que el hijo encargado de cuidar a D. Francisco fuera designado por mayoría o unanimidad entre los restantes hijos, ya que tal acuerdo no se alcanzó de forma expresa y tampoco puede presumirse tácito -como pretende la parte recurrente- debido a su trascendencia patrimonial.

Siguiendo con las exigencias del encargo realizado, el legado se instituye a favor del hijo o hijos que se encargue o encarguen a perpetuidad del cuidado de la persona y de la administración de su hermano D. Francisco , con el máximo celo, cariño y entrega.

De la prueba practicada, se desprende que desde el fallecimiento del testador (29 de enero de 2003), D. Francisco convive con su madre -D.ª Benita - hasta el fallecimiento de ésta (24 de junio de 2007). Durante este periodo acude, de lunes a viernes, al Centro Ocupacional de Aspanias en Quintanadueñas, en régimen de media pensión (desde las 8;30 horas hasta las 17;30 horas), trasladándose al Centro en el servicio de autobús de Aspanias. Tras el fallecimiento de su madre (24 de junio de 2007) y hasta su propio deceso, acaecido tan sólo seis meses después (16 de noviembre de 2007), D. Francisco permanece ingresado en sendas Residencias de Aspanias, como ha quedado ya señalado. Se contrata, asimismo, a una asistenta -D.ª Crucita- para que atendiera a D. Francisco .

En tales circunstancias, coincidimos con el juzgador de instancia en que ninguno de los hijos se ha ocupado con la intensidad requerida por el testamento del cuidado de D. Francisco . Es cierto que se aprecia mayor dedicación por parte de sus hermanos que por sus sobrinas, pero la misma no excede del normal auxilio fraternal (visitas, acompañamiento a consultas médicas, ayuda en la realización de trámites administrativos). Resulta significativo, por ejemplo, que D. Francisco no pasara ninguna temporada en el domicilio de algún hermano, salvo las celebraciones de Navidad.

Entendemos, pues, que tampoco se cumple con la condición impuesta por el testador a sus hijos de cuidar de la persona y de la administración de su hermano D. Francisco con el máximo celo, cariño y entrega, ya que sólo sobrevivió a su madre seis meses -tiempo en el que estuvo ingresado de forma permanente en un centro asistencial- y durante los cuatro años transcurridos entre la muerte del testador y la de su esposa, acudía diariamente -exceptuados fines de semana- durante nueve horas a un centro ocupacional.

Finalmente, el testador impone como misión al legatario atender a las necesidades y bienestar de Francisco con el producto del otro 60 % del tercio de mejora, que le resulta legado a éste personalmente en la propia cláusula tercera del testamento.

De la prueba practicada se desprende -por el contrario- que los gastos generados por D. Francisco (especialmente, los de su atención en los Centros de Aspanias) se sufragaron siempre con cargo a una cuenta de Caja de Burgos, designada por sus padres en el año 1990, cuando se produjo la solicitud de plaza.

En definitiva, ninguno de los hijos ha cumplido con la misión encomendada de administrar el 60 % del tercio de mejora legado a D. Francisco .

Procede, pues, desestimar también el tercer motivo de recurso alegado, considerando acertada la valoración de la prueba practicada en instancia, que arroja como resultado la falta de concurrencia de las condiciones exigidas -por todas las razones expuestas- para la aplicación de la cláusula tercera del testamento en la parte relativa al 40 % del tercio de mejora.

QUINTO.- Por lo que respecta a la condena en costas de la primera instancia a D.ª Alejandra , la misma debe confirmarse, porque su actitud - al contestar a la demanda- debe reputarse en estrictos términos procesales como de oposición a las pretensiones formuladas por las actoras D.ª Delfina y D.ª Marisa . No procedería la imposición de costas si la codemandada se hubiera allanado antes de contestar a la demanda, de acuerdo con el art. 395 en relación con el art. 21, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En materia de costas en esta segunda instancia debe regir el criterio ordinario del vencimiento objetivo, pues el caso no presenta serias dudas de hecho o de derecho, ni tampoco nos encontramos estrictamente en un asunto de familia, sino más bien de sucesiones. Así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , en relación con el artículo 394-1 del mismo texto legal, las costas procesales causadas en esta instancia se imponen a las partes apelantes.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales, por un lado, de D.ª Elsa , D. Justiniano y D.ª Milagrosa y, por otro lado, de D.ª Alejandra , contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en el Juicio Ordinario nº 1474/2009 , y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a las partes apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. FELIX VALBUENA GONZALEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.

Legados
Testamento
Tercio de mejora
Nieto
Incongruencia omisiva
Legatario
Descendientes
Interpretación testamentaria
Testador
Sustitución vulgar
Error en la valoración de la prueba
Acción declarativa
Representación procesal
Vicio de incongruencia
Principio de contradicción
Derecho a la tutela judicial efectiva
Práctica de la prueba
Reconvención
Residencia de larga duración
Tutor
Sustitución hereditaria
Fallecimiento del testador
Residencia
Sobrino
Valoración de la prueba