Sentencia Civil Nº 308/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 650/2012 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ PRIMERA

ROTLLE NÚM. 650/2012

Procedent del procediment Ordinari núm. 1298/2010

Tramitat pel Jutjat de 1a. Instància núm. 3 Manresa

S E N T È N C I A NÚM. 308

Barcelona, 30 de juny de 2014

La Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, integrada per els Magistrats Il·lma. Sra. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Il·lma. Sra. Maria Dolors MONTOLIO SERRA i Il·lm. Sr. Antonio RECIO CORDOVA,la primera de les quals ha actuat com a presidenta del Tribunal, ha vist el recurs d'apel·lació número 650/2012,interposat contra la sentència dictada en data 26 de març de 2012 i la interlocutòria d'aclariment de data 11 d'abril de 2012 en el procediment núm. 1298/2010, tramitat pel Jutjat de 1a Instància núm. 3 Manresa. Ha estat recurrent HIDRÁULICA Y MECÁNICA SALLENTINA, SLi apel·lat GONQUIS SL.Un cop feta la deliberació, ha pronunciat, en nom de S.M. el Rei d'Espanya, la següent resolució.

Antecedentes

PRIMER.-La part dispositiva de la sentència objecte d'apel·lació és la següent: ' FALLO. PRIMERO.-Que debo ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. INMACULADA SERRA GRAS, como demandante y en nombre y representación de la entidad mercantil GONQUIS, S.L., contra la entidad mercantil HIDRÁULICA Y MECÁNICA SALLETINA, S.L. (HIMESA), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. CATHY RONCERO VIVERO y en consecuencia:

a) declaro como indebida la retención efectuada por la demandada sobre el bien mueble/máquina PALA CARGADORA DE RUEDAS, marca KOMATSU, modelo WA470.5 número de serie H-50309.

b) Se condena a la demandada a devolver dicho bien mueble a su legítimo poseedor, la mercantil actora, en las mismas condiciones en que se encontraba en el momento de su entrega.

c) Se condena a la demandada a abonar a la actora, en concepto de daños y perjuicios devengados la suma de 117.027,10 euros.

SEGUNDO.-Impongo las costas a la parte demandada.'

La part dispositiva de la interlocutòria d'aclariment és la següent:' DECIDO:Aclarar la sentencia, dictado/a en fecha 26 de marzo de 2012 , en el sentido de que en el fundamento de derecho tercero de la sentenciadebe figurar' TERCERO.-INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. De conformidad a lo dispuesto en los artículos 1101 y 1106 del Código Civil , la indemnización por daños y perjuicios a tenor de la prueba practicada, debe concretarse en la cantidad de 62.500 euros a que asciende el importe de penalización impuesta por la entidad mercantil DRAGADOS, S.A., tal y como se acredita de los documentos núms. 5, 12 y 25 acompañados con el escrito de demanda, al haberse empleado en la obra una maquina de capacidad y potencia muy inferior a la contratada, con la consiguiente reducción de rendimiento, a la que debe añadirse la cantidad de 54.527,10 euros derivados de los gastos por alquiler de máquina de sustitución de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011, según se acredita de los documentos números 7 a 11, acompañados junto al escrito de demanda y 26 y 27 acompañados como más documental en el acto de la Audiencia Previa, consistentes en las facturas del alquiler de las máquinas sustitutivas de la de autos, documentos todos ellos que no fueron objeto de impugnación por la parte demandada, sin que la misma hubiese realizado ninguna alegación en cuantía a los conceptos y cantidades en su escrito de contestación a la demanda, lo que hace un total de 117.027,10 euros, debiéndose en consecuencia estimar también en este punto la demanda interpuesta, considerando conforme a derecho la cantidad que la actora reclama en concepto de daños y perjuicios' en lugar de' TERCERO.-INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. De conformidad a lo dispuesto en los artículos 1101 y 1106 del Código Civil , la indemnización por daños y perjuicios a tenor de la prueba practicada, debe concretarse en la cantidad de 62.500 euros a que asciende el importe de penalización impuesta por la entidad mercantil DRAGADOS, S.A., tal y como se acredita de los documentos núms. 5, 12 y 25 acompañados con el escrito de demanda, al haberse empleado en la obra una maquina de capacidad y potencia muy inferior a la contratada, con la consiguiente reducción de rendimiento, a la que debe añadirse la cantidad de 54.527,10 euros derivados de los gastos por alquiler de máquina de sustitución de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2012, según se acredita de los documentos números 7 a 11, acompañados junto al escrito de demanda y 26 y 27 acompañados como más documental en el acto de la Audiencia Previa, consistentes en las facturas del alquiler de las máquinas sustitutivas de la de autos, documentos todos ellos que no fueron objeto de impugnación por la parte demandada, sin que la misma hubiese realizado ninguna alegación en cuantía a los conceptos y cantidades en su escrito de contestación a la demanda, lo que hace un total de 117.027,10 euros, debiéndose en consecuencia estimar también en este punto la demanda interpuesta, considerando conforme a derecho la cantidad que la actora reclama en concepto de daños y perjuicios' y en el sentido de que en el fundamento de derecho cuarto de la sentenciadebe figurar'CUARTO.- El Artículo 394.1 de la LEC establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y en el presente caso al haberse estimado íntegramente la demanda interpuesta procede imponer las costas procesales a la parte demandada' en lugar de 'CUARTO.- El Artículo 394.1 de la LEC establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y en el presente caso al haberse estimado íntegramente la demanda interpuesta procede imponer las costas procesales a la parte actora'; y firme que sea el presente auto, póngase en la resolución aclarada una nota de referencia a éste, que se incluirá en el Libro de Resoluciones definitivas, dejando en las actuaciones certificación del mismo.'

SEGON.-Les parts esmentades han manifestat en els escrits respectius d'apel·lació o, si s'escau, d'impugnació les seves peticions i arguments en què les fonamenten, segons consta en les actuacions.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la Magistrada Il·lma. Sra. Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- Plantejament del litigi

Gonquis, SL formula demanda contra Hidráulica y Mecánica Sallentina SL (Himesa), a qui s'havia encarregat la reparació d'una pala carregadora i que la demandada reté com a garantia de determinada obligació.

Al·lega que no es compleixen els requisits necessaris per exercir el dret de retenció perquè :

a).- no ha estat ella qui ha encarregat la reparació ni qui se n'ha de fer càrrec

b).- la retenció inicialment es va efectuar en garantia d'una reparació anterior

c).- no es va entregar ni acceptar pressupost

d).- la retenció no ha estat notificada a la propietària de la màquina i arrendadora financera.

Explica que la retenció li ha impedit poder complir amb el contracte que tenia subscrit amb Dragados la qual li ha aplicat una penalització de 62.500 € i, a més, ha hagut de llogar una altra màquina. Reclama com a indemnització aquells 62.500 i el que li costi el lloguer d'una màquina de característiques similars des de mitjans de setembre de 2010 i fins que se li retorni la possessió de la seva.

Himesa s'oposa a la demanda. Addueix que Gonquis, SL era client i que, com en altres ocasions, li va portar una màquina perquè la hi reparés. Afegeix que Gonquis, SL va acceptar el pressupost que li va presentar i que després no ha volgut abonar perquè segons li va Gonquis havia de ser Barton Place, SL qui se n'havia de fer càrrec perquè la màquina estava en garantia. Com que hi havia discrepància al respecte entre venedora i compradora Gonquis li havia deixar de pagar unes factures anteriors, va decidir fer ús del dret de retenció.

La sentència estima la demanda en considerar que no es compleixen els requisits legalment exigits perquè Himesa pogués retenir la màquina. En conseqüència, declara indeguda la retenció efectuada per la demandada sobre aquella màquina i condemna aquesta entitat a retornar-la i a abonar a la demandant la quantitat de 117.027,10€ en concepte d'indemnització per danys i perjudicis.

En el recurs, la demandada insisteix que es compleixen tots els requisits de l' article 569-3 CCCat i que si no s'ha notificat al propietari de la màquina, ha estat perquè no sabia que no pertanyia a un tercer. Sosté que fou Gonquis qui li va portar la pala, li va encarregar la reparació i va acceptar el pressupost. Nega que la retenció s'efectués en garantia d'un altre deute. Finalment, al·lega que no s'han acreditat els danys i perjudicis que es reclamen i en tot cas la indemnització concedida és desmesurada quan la demandat podien haver recuperat el bé i minimitzar els perjudicis que li pogués causar la retenció facilitant una altra garantia.

SEGON.- Dret de retenció

L' article 569-3 CCCAt es refereix al dret de retenció assenyalant que els posseïdors de bona fe d'un bé d'altri, moble o immoble, que l'hagin de lliurar a una altra persona, en poden retenir la possessió en garantia del pagament d'un dels deutes que específicament assenyala l'article 569-4 i fins el pagament complert.

Es configura com un dret real de garantia que es constitueix, segons estableix l' article 569-5 CCCAt , per la decisió unilateral del creditor-posseïdor. Assenyala el TSJ de Catalunya en sentència de 28 de juny de 2008 que és ' un derecho de naturaleza real, que, desde su constitución, resulta oponible erga omnes[...] de carácter accesorio de la obligación que se constituye para garantizar el cumplimiento de un crédito preexistente del que depende, siendo constituido unilateralmente por el retentor con independencia de la voluntad del dueño'.

Des del moment que el creditor formula la seva pretensió de retenció ' modifica su anterior estado posesorio, y ya no posee la cosa en virtud de una relación jurídica que le habilitaba previamente para poseer la cosa, sino que ha modificado su situación y pasa a poseerla en concepto de retentor[..]que le habilita para enervar la petición de entrega de la cosa hasta tanto no se le satisfaga los gastos afirmados'( sentència TSJC esmentada).És el que s'ha anomenat 'la interversió del concepte possessori', és a dir el pas entre posseïdor de bona a retenidor el qual exigeix que el creditor ho comuniqui al deutor , trencant així la presumpció de l' article 521-6-2 CCCat .

L' article 569-5 CCCat preveu que aquesta notificació s'ha de fer notarialment. No obstant, raona el TSJ Catalunya en sentència de 19 de juliol de 2001 que la no fixació d'un termini per comunicar notarialment el deutor la decisió de retenir i el fet que no es lligui la validesa del dret de retenció a la notificació notarial, porta a entendre que 'la notificació notarial té per objectiu el coneixement per part del deutor dels fets que han conduït a la retenció de la cosa'. Aquest coneixement és el que li ha de permetre oposar-se a la retenció però 'si el deutor és coneixedor del deute, i de les circumstàncies de la retenció, res no justifica l'exigència de la notificació notarial amb efectes constitutius del dret.' .

En la sentència de 19 juny de 2006 assenyala el Tribunal Superior que 'el moment en què neix el dret de retenció es aquell en què el posseïdor de bona fe d'una cosa aliena decideix i exterioritza la seva voluntat de convertir l'esmentada possessióen retenció, basant-se en la norma que l'hi atorga la garantia en qüestió'.

En el cas que s'examina, la sentència de 1a instància entén que és indeguda la retenció de la pala carregadora practicada per Himesa perquè no s'ha ajustat a aquells preceptes legals, conclusió que, en atenció a la prova practicada, ha de ser compartida per aquest Tribunal.

Així, resulta d'aquesta prova que Himesa no va retenir la pala carregadora el 8 d'octubre de 2010 quan va comunicar notarialment que exercia aquell dret. Ja abans l'estava retenint i personalment ho va comunicar el 15 de setembre de 2010 ( i ho va reiterar el 21 de setembre) el seu administrador al director general de Gonquis, SL.

Himesa, que estava en possessió de la pala perquè Gonquis SL li havia portat per reparar a finals d'agost, no només es negava a reparar-la sinó també a retornar-la (sense reparar) fins que Gonquis, SL li abonés una factura que derivava d'uns treballs de reparació efectuats en una altra màquina i que el 20 d'agost, data de venciment, no havia estat satisfeta.

S'estava , per tant, retenint la pala carregadora, no des del 8 d'octubre ( com sosté la demandada) sinó des del 15 de setembre i en garantia d'un deute que no era cap dels que podia originar el dret de retenció d'acord amb l' article 569-4 CCCat .

És posteriorment que Himesa reconverteix la retenció que estava practicant com garantia d'aquella obligació per convertir- la en garantia del cost de la reparació de la pala que se li havia encarregat inicialment ( 24 d'agost).

Aquesta segona obligació és una de les que contempla l' article 569-4 CCCat com una de les que pot originar el dret de retenció. Però no és suficient que es tracti de 'la retribució de l'activitat acomplerta per la reparar el bé' sinó que, a més, aquell precepte exigeix que existeixi pressupost escrit i acceptat i que l'activitat realitzada i per la que es reclama s'adeqüi a aquest pressupost.

Himesa al·lega que Gonquis SL havia acceptat un pressupost que li hauria enviat el 14 de setembre i que, a modus de conformitat, l'ara demandant hauria estampat el seu segell. Per demostrar-ho aporta una fotocòpia, l'autenticitat de la qual ha estat impugnada per l'ara demandant.

La sola impugnació d'aquest document no hauria de impedir que aquest pogués produir efectes probatoris ( art.334 LEC ) però, en el present cas, la seva valoració junt amb la de la resta de la prova no ho permet.

En primer lloc, la pericial practicada posa en relleu la poca fiabilitat d'aquest document. A més, la còpia no ha pogut ser contrastada amb l'original perquè, segons explica Himesa se li va fer arribar per fax, però no hi ha cap constància de la remissió per aquest mitjà. Altrament, en les converses que van mantenir en els dies posteriors l'administrador d'Himesa i el director general de Gonquis, SL no es fa cap referència a aquest pressupost. Al contrari, el 21 de setembre el que se li diu a Gonquis SL des d'Himesa és que ' hoy os tenemos el presupuesto pasado para que lo pagueis'. Si Himesa ja disposava del pressupost acceptat per Gonquis, no es comprèn la raó per la que el 21 de setembre li fes arribar de nou aquell pressupost. Per últim , no pot passar per alt que en aquest document, a diferència del datat el 14 de setembre, consta el rapportde transmissió ( f. 153 ss).

En tot cas, el dia 15 de setembre Gonquis expressament havia comunicat a Himesa, primer telefònicament ( f. 117)i després per burofax ( f.145), que ja no volia que reparés la pala. El fet, no provat que s'hagués acceptat un pressupost, no impedeix que Gonquis pogués desistir de l'encàrrec efectuat. L' article 1594 CC ( precepte aplicable a tots els contractes d'execució d'obra - STS 25 d'octubre de 1984 ) permet que el propietari pugui desistir per la seva sola voluntat encara que ja s'hagués iniciat l'obra contractada quedant aquest obligat a indemnitzar al contractista per totes les despeses , treball i utilitat que pogués obtenir.

Anul·lat l'encàrrec, no és la indemnització que li pogués correspondre per a aquests conceptes el que reclamava i pretenia garantir Himesa amb la retenció de la pala perquè, malgrat haver rebut la comunicació d'anul·lació, va decidir efectuar-la, reclamar el seu import, i seguir retenint la pala fins que se li abonés la factura.

Aquesta actuació no s'ajusta als pressupostos legals, al marge de si la retenció havia de ser o no comunicada a l'arrendadora perquè la màquina era objecte d'un leasing, ni de si la reparació s'havia de ser suportada per qui havia venut la pala a Gonquis , circumstància que resulta intranscendent en la resolució del litigi tal i com s'ha plantejat i per tant resulta innecessari majors consideracions.

Hem de concloure, per tant, que és indeguda i no ajustada als articles 569 -3 a 569-6 CCCat la retenció practicada per Himesa comunicada telefònicament el 15 de setembre de 2010 i notarialment el 8 d'octubre sobre la pala carregadora que Gonquis li havia entregat per a que la reparés. En aquest punt, el recurs ha de ser, per tant, desestimat.

TERCER.- Danys i perjudicis

Gonquis, SL reclama a Himesa una indemnització pels danys i perjudicis que se li haurien causat per aquella indeguda actuació. La pretensió econòmica és estimada en la primera instància i la demandada recorre aquest pronunciament en considerar que aquest perjudici no hauria quedat acreditat.

Es reclamen 62.500€ que, segons al·lega la demandant, Dragados li hauria aplicat com a penalització per no haver utilitzat una pala carregadora del model CAT 966 o similar, tal i com s'havia previst en el contracte que havien subscrit.

El compromís de Gonquis, SL d'utilitzar en l'obra coneguda per Eix Diagonal dues pales carregadores d'aquelles característiques ha quedat acreditat amb l'aportació del contracte ( f. 64 i ss). El que no s'ha demostrat, però, és que Dragados, SA li hagi aplicat una penalització que en el contracte es contemplava per incompliment de terminis parcials o totals ( pacte 6è).

No és prova suficient la sola aportació dels dos mailsque li hauria fet arribar el cap de l'obra. Es dóna el cas, a més, que en el darrer dels dos ( 18 d'octubre de 2010) el remitent relata que des de mitjans de juliol s'està incomplit el tipus de maquinària que s'havia d'utilitzar per les obres de desenrunament, quan la pala retinguda s'hauria avariat el 24 d'agost de 2010 segons s'indica a la mateixa demanda.

Altrament, segons es diu en aquest mail, la penalització hauria estat detreta de la facturació d'octubre de 2010, i no s'ha justificat que hagi estat així. Aquesta manca de prova porta a rebutjar en aquest punt la pretensió econòmica de la demandant sense necessitat d'entrar en majors consideracions.

Es reclamen també per la demandant i es concedeix pel Jutjat una indemnització equivalent al cost de llogar una pala des de mitjans de setembre de 2010 i fins que li sigui retornada la seva. En aquest concepte, s'ha concedit a Gonquis SL una indemnització de 54.527,10€.

La retenció de la màquina per part Himesa, lògicament ha impedit que Gonquis SL n'hagi pogut disposar. No obstant això no significa que pugui reclamar com a danys i perjudicis el preu que costa el lloguer d'una màquina de característiques similars fins el moment que recuperi la possessió.

En primer lloc, perquè Gonquis, SL és una empresa que disposa d'altra maquinària pròpia. Ho ha reconegut el seu director general encara que a l'acte del judici no ha precisat si alguna d'elles és de característiques similars a la retinguda ( al· legà que no ho recordava). No s'ha aportat cap prova que Gonquis, SL hagi hagut de llogar durant tot aquest llarg període de temps una màquina CAT 966 o similar per poder complir amb les obligacions contretes amb Dragados o amb altres compromisos contractuals, que no s'al·leguen. No ho és la sola aportació d'unes factures de lloguer per part de Gorquis d'una pala carregadora.

Tot i així, i encara que la retenció aplicada causés a Gonquis SL uns perjudicis de l'entitat dels que al·lega i reclama, la pretensió no podria ser estimada en els termes que es pretén perquè la llei li concedia la possibilitat de substituir la retenció per una altra garantia o fins i tot pel finançament d'una entitat de crèdit ( article 569-11.2 CCCat ). Es contempla aquesta mesura com un dret del deutor o propietari que poden imposar al retenidor i que té per finalitat, com s 'exposa en el preàmbul de la llei, 'evitar d'una banda, una desproporció excessiva entre l'import del deute i el valor de la cosa retinguda, i d'altra evitar el perjudici que podria causar la retenció a objectes integrats en un procés de producció'.

Doncs bé, Gonquis, SL que, des del 15 de setembre de 2010 sabia que se li estava practicant la retenció de la màquina i que no va aconseguir que el dia 21 de setembre se li retornés, va esperar fins el 13 de desembre de 2010 per oposar- se judicialment a la retenció, sense fer ús de la mesura que li concedeix la llei per evitar els perjudicis que al·lega i pels que reclama sense prou justificació. El seu director general a l'acte del judici ha reconegut que no van fer res per alliberar la màquina malgrat que la necessitaven.

En aquestes circumstàncies i a falta de major prova, no procedeix concedir més indemnització que 7.332,38€ que és la quantitat que es correspon al lloguer (sense IVA) de la màquina durant un mes ( meitat de setembre i d'octubre), temps que es considera suficient perquè Gonquis SL pogués adequar els seus mitjans materials a les seves necessitats empresarials i aconseguir, prèvia petició, l'alliberament de la màquina.

En conclusió, el recurs ha de ser estimat i la sentència revocada en l'únic sentit de fixar en 7.332,38€ la indemnització que Himesa ha d'abonar a Gonquis SL.

QUART.-No es fa imposició de les costes causades ni en primera instància ni en apel·lació ( articles 394.2 i 398.2 de la Llei d'enjudiciament civil)

Fallo

Estimar en part el recurs d'apel·lació interposat per HIDRÁULICA Y MECÁNICA SALLENTINA, SLcontra la sentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 3 de Manresa en data 11 d'abril de 2012 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions, revocar aquesta resolució en lúnic sentit de :

1. Fixar en 7.332,38€ la indemnització que HIDRÁULICA Y MECÁNICA SALLENTINA, SL haurà d'abonar a Gonquis SL pels danys i perjudicis causats.

2. No fer expressa imposició de les costes causades en la primera instància.

Amb devolució del dipòsit consignat a l'apel·lant.

La present sentència es susceptible de recurs de cassació si concorren els requisits legals ( art. 469 - 477-disposició final 16 LEC ), que es interposarà davant d'aquest Tribunal en un termini de vint dies a comptar des de la notificació de la present.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.