Sentencia Civil Nº 312/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 584/2006 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 312

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Iltmos. Sres:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª. MARIA FE ORTEGA MIFSUD

Dª. AMPARO IVARS MARIN

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En VALENCIA, a veintiseis de Mayo de dos mil ocho

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ,

los autos de juicio de Verbal promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia de Ontinyent nº2 con el número de autos 584/06 por Dª.

Mariana contra Asociación de Regantes de la acequia el Port Albaida; sobre Reclamación de cantidad,

pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Asociación de Regantes de la acequia el Port

Albaida

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia de Ontinyent nº2, en fecha 30 de Octubre de 2007 contiene el siguiente "FALLO: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Pascual en nombre de Dª. Mariana contra la entidad demandada Comunidad de Regantes de la Acequia "El Port" de Albaida y condeno a la referida entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de doscientos quince euros con setenta y seis céntimos (215'76€), más los intereses legales de la cantidad anteriormente referida desde la fecha de la interprelación judicial, los cuales se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la sentencia; requiriéndole a la entidad demandada a que se abstenga en el futuro de volver a quebrar la pacífica posesión de la actora mediante el vertido de nuevos residuos, o de cualquier otra acción que suponga una inmisión o alteración de la pacífica posesión que la actora está ejerciéndole en la parcela sita en Atzeneta de Albaida, Partida Los Molinos-Diseminados, junto a la senda del camino antiguo de Albaida, Finca Registral 1058 del Registro de la Propiedad de Albaida. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Asociación de Regantes de la acequia el Port Albaida, admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada, señalando el día 19 de Mayo del año en curso para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Mariana formuló el 24 de Octubre de 2.006, demanda de juicio verbal contra la Asociación de Regantes de la acequia " El Port" de Albaida, encaminada a la obtención de una sentencia que condenase a la demandada: 1º) A reintegrar y satisfacerle la suma de 215'76 euros, por ella abonados en concepto de labores de retirada de los escombros vertidos en la parcela cuya posesión ostenta y 2º) A abstenerse en el futuro de volver a quebrar su pacífica posesión, mediante el vertido de nuevos residuos o, de cualquier otra acción que suponga una inmisión o alteración de la pacífica posesión que está ejerciendo en la parcela sita en Adzaneta de Albaida, Partida Los Molinos-Diseminados, junto a la senda del antiguo camino de Albaida, finca registral nº NUM000. La entidad demandada no sólo se opuso a dicha pretensión por motivos de fondo, sino que además alegó las excepciones de falta de legitimación activa, pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario. La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, dando lugar a los pedimentos en ella contenidos y esta resolución ha sido recurrida en apelación por la Comunidad demandada.

SEGUNDO.- El primer y esencial motivo en el que funda su recurso la Comunidad de Regantes radica en la denuncia de la incompetencia de la Jurisdicción Civil para la resolución de la controversia suscitada, con infracción de los dispuesto en los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo y 139.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la jurisprudencia correspondiente. En relación a ello se ha de indicar que la causa de pedir de la Sra. Mariana radicaba en el hecho de que la demandada vertía escombros procedentes de la limpieza de la acequia en su parcela. Frenta a ello aduce la Comunidad que lo reclamado por responsabilidad extracontractual al amparo del artículo 1.902 del Código Civil , como consecuencia de la actividad por ella desarrollada dentro de su marco legal , en la medida que la limpieza del cauce cae dentro del ámbito del servicio público, y como Corporación de Derecho Público que es, tanto se entendiera como una deficiente funcionamiento del servicio público, o como una actuación incardinable en la vía de hecho, debió el Juzgado declinar su competencia a favor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo. El obstáculo que se advierte en orden al examen de esta cuestión es el de la discordancia existente entre dicho planteamiento con el contenido del escrito de preparación. El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en él se haga constar no sólo la voluntad de recurrir, sino también que se expresen los pronunciamientos que se impugnan, de modo que no basta simplemente con anunciar dicho propósito, sino que es preciso concretar el ámbito de la impugnación. En este caso, la hoy apelante planteó en su día declinatoria de jurisdicción que fue desestimada por auto de 16 de Abril de 2.007 ( f. 42 y 43 ), formulando reposición contra dicha denegación que también fue rechazada por auto de 31 de Mayo ( f. 54 y 55 ), sin embargo, en su escrito de preparación ( f. 117) expresó que su impugnación lo era contra los fundamentos de derecho primero al cuarto, además de contra el fallo de la sentencia, omitiendo cualquier referencia sobre la declinataroria de jurisdicción. Su discrepancia en orden a dicho rechazo hubiese exigido que se indicase expresamente al preparar la apelación, esto es, que se mencionase como uno de los puntos a combatir, que es cuando se definen los contornos de la impugnación, no al interponerlo, donde únicamente se desarrollan o argumentan. Ello no fue observado por la Comunidad de Regantes de la " Font del Port" de Albaida por cuanto en su escrito de preparación, como ya se ha dicho, silenció cualquier consideración al respecto y esta omisión se alza ahora como obstáculo para su examen, toda vez que la amplitud de la controversia en la segunda instancia viene marcada por las cuestiones que la parte apelante indica en su escrito de preparación. En cualquier caso, la consecuencia sería la misma ya que, cual se indica en las resoluciones dictadas por el juzgador de instancia, no estamos en presencia de un acto administrativo de la Comunidad demandada, ni tampoco la actuación causante de daños a resarcir es enmarcable dentro del ámbito de lo contencioso-administrativo. La competencia de esta jurisdicción civil debe ser afirmada o negada en función de lo pedido y frente a quien se pide y resulta claro del tenor del escrito inicial de este procedimiento que la acción que se ejercita lo es desde la perspectiva de la culpa extracontractual, sin que en puridad se cuestione actuación administrativa alguna. Esto es, se denuncia el perjuicio causado por el hecho de que, al proceder a la limpieza de la acequia, los lodos y escombros, en vez de retirarlos, los dejan en su parcela, habiendo tenido que contratar los servicios de una empresa para que se los llevara, con el consiguiente desembolso económico. Por último, y si lo anterior no bastara, señalar que el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , establece que los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que le son propias, de todas aquéllas que no estén atribuídas a otro orden jurisdiccional, por lo que en atención a todo ello, habrá que concluir en la improcedencia del primer motivo del recurso.

TERCERO.- En lo que atañe a la problemática de fondo, denuncia la parte apelante el error sufrido por el juez " a quo" en la apreciación de la prueba y ello por cuanto que la zona donde se depositaron los lodos no pertenecía a la parcela de la actora, sino que estaba afectada a la vía pecuaria, lo que comportaba, su falta de legitimación activa, al no ser titular ni poseedora de dicha franja, que es un bien de dominio público. Este alegato no guarda correspondencia con las fotografías aportadas como documento número uno a la demanda ( f. 7 al 9), en las que se advierte que el vertido de escombros no queda localizado únicamente en dicha franja y cuya autenticidad ha sido admitida por el Sr. Jose Ignacio, Presidente de la Comunidad de Regantes demandada ( 27' 43''). De hecho, la demandante Sra. Mariana, al ser interrogada, dijo que desde la explotación a la acequia tiene más de medio metro para dejar los escombros y que no tienen por qué echarselos a ella ( 32' 08''). Este ha sido un dato admitido por Don. Jose Ignacio reconociendo los lodos que aparecen en las fotografías, como los vertidos por la Comunidad de Regantes de la que es Presidente ( 28' 07''), si bien explicando que aunque son los del tramo de acequia que limitan con la nave, no se pueden depositar en otro sitio ( 28' 02''). En este sentido dijo que la acequia transita por el límite de la parcela ( 24' 38''), que su limpieza se hace sacando todos los lodos y depositándolos en la zona más baja ( 25' 00''), y que si no se recogen es porque la acequia tiene más de cuatro kilómetros y son muchos metros cúbicos de tierra ( 25' 54''). Pero igualmente admitió que la parcela de la Sra. Mariana es accesible con un camión o con una mula mecánica ( 26' 09'') y que si no recogen los lodos es porque no puede haber distinción entre unos y otros propietarios ( 26' 30''), lo que no parece una razón atendible, como tampoco puede la demandada fundar su actuación en los artículos 552 y 560 del Código Civil , que para nada invocó durante las alegaciones que efectuó en el acto de la vista ( 0' 44'' al 7' 14''), por lo que su mención en fase recurso constituye una cuestión nueva que como tal resulta inidónea para ser tratada en la alzada ( SS. del T.S. de 28-3-00, 19-4-00,10-6-00, 4-12-00, 12-2-01, 30-3-01, 31-5-01, 22-10-02, 29-11-02, 26-2-03, 31-5-03, 25-6-03, 26-7-03, 12-12-03, 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas). En cualquier caso, el testigo Don Claudio, hijo de la demandante ( 35' 54''), expresó que son lodos y también vidrios, piedras, latas y basura ( 36' 56''), que ello no es ocasional, sino cada vez que se limpia la acequia ( 36' 58''), habiéndoles requerido en multitud de ocasiones para que retiren los escombros y que antes sí que lo hacían ( 37' 23''). A pesar de negar la apelante la existencia de reclamación previa alguna, lo cierto es que de los documentos aportados como números dos y tres al escrito inicial del procedimiento, consta la demanda de conciliación formulada por la demandante Sra. Mariana y que la demandada no acudió a dicho acto, pese a estar citada en forma ( f. 10 al 14). Si a ello unimos que como consecuencia de esa desatención, la actora tuvo que contratar los servicios de Don Jesús para realizar la tarea de retirada de los escombros pagándole por ello la cantidad de 215'76 euros ( documento número cuatro de la demanda a los f. 16 y 17), que es la que ahora exige, concluiremos en la desestimación del recurso y en la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Ignacio, en su condición de Presidente de la Comunidad de Regantes de la " Font del Port" de Albaida, contra la sentencia de 30 de Octubre de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Onteniente , en autos de juicio verbal seguidos con el nº 584/06, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente, no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.