Sentencia Civil Nº 312/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 10/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 10 de 2016

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Nules

Juicio Ordinario número 619 de 2010

SENTENCIA NÚM. 312 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Sres. Magistrados referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecinueve de noviembre de dos mil catorce por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 619 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 CALLE000 , nº NUM000 de Moncofa, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Carmen Ballester Villa y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Begoña Valdés Broncano, y como apelados, Chimo y Chima Calomarde, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Inmaculada Tomás Fortanet y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Severino Falcó Tolentino, Herederos de Rodrigo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Angeles D'Amato Martín y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carmen Breva Calatayud, Don Pedro Miguel , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Jesús Margarit Pelaz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Enrique Corujo Domínguez, y Construcciones Paoben, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Leopoldo Segarra Peñarroja y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio García Peribáñez.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Ballester Villa en representación de C. P. EDIFICIO000 , CALLE000 , NUM000 de Moncofa, contra la mercantil promotora CHIMO Y CHIMA CALOMADRE, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Tomás Fortanet, contra la mercantil constructora CONSTRUCCIONES PAOBEN, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Leopoldo Segarra Peñarroya, contra el Arquitecto Superior D. Rodrigo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María de los Angeles D'Amato Martín, y contra el Arquitecto Técnico D. Pedro Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Margarit Pelaz, debo:

-Declarar y declaro el incumplimiento contractual por parte de la mercantil promotora CHIMO Y CHIMA CALOMADRE, S.L., en relación a la instalación de tránsito del ascensor sito en el edificio hasta la planta semisótano de garaje, condenando a la misma a realizar las obras de adaptación recogidas en el Fundamento de Derecho DÉCIMO en el plazo de tres meses o a abonar a la demandante el importe de 41.832,50 €.

-Condenar y condeno solidariamente a la mercantil promotora CHIMO Y CHIMA CALOMADRE, S.L. y a el Arquitecto Técnico D. Pedro Miguel a realizar las obras contenidas y descritas en el Fundamento de Derecho SÉPTIMO en el plazo de tres meses, o a abonar a la demandante el importe de 2.304,00 €.

-Condenar y condeno solidariamente a la mercantil promotora CHIMO Y CHIMA CALOMADRE, S.L. y a el Arquitecto Técnico D. Pedro Miguel a realizar las obras contenidas y descritas en el Fundamento de Derecho OCTAVO en el plazo de tres meses, o a abonar a la demandante el importe de 24.714,00 €.

-Condenar y condeno solidariamente a la mercantil promotora CHIMO Y CHIMA CALOMADRE, S.L. y a el Arquitecto Superior D. Rodrigo a realizar las obras contenidas y descritas en el Fundamento de Derecho NOVENO en el plazo de tres meses, o a abonar a la demandante el importe de 2.664,00 €.

-Desestimar el resto de pedimentos.

Condenar la mercantil promotora CHIMO Y CHIMA CALOMADRE, S.L. al pago de las costas procesales a la actora C. P. EDIFICIO000 , CALLE000 , NUM000 de Moncofa.

Condenar a la actora C. P. EDIFICIO000 , CALLE000 , NUM000 de Moncofa al pago de las costas procesales causadas a la mercantil constructora CONSTRUCCIONES PAOBEN, S.L., siendo el resto de las costas causadas declaradas de oficio.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 CALLE000 , nº NUM000 de Moncofa, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia revocando parcialmente la de instancia, en los siguientes términos: En cuanto a la instalación de transito del ascensor hasta la planta de garaje condenar por incumplimiento contractual por parte de la mercantil Chimo Chima Calomarde S.L. según la sentencia recurrida y además solidariamente al arquitecto proyectista, el Sr. Rodrigo y así mismo con la mercantil Construcciones Paoben S.L., en su calidad de agente constructor ya que según la propia Ley de Ordenación de la Edificación, en su artículo 11 , el constructor tiene como obligación ejecutar la obra además de con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable, y no hay duda que la Ley 11/1998, de 5 de mayo de la Generalidad Valenciana, sobre accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas, urbanísticas y de la comunicación, es aplicable a este caso y por lo tanto, exigible la responsabilidad en este punto asimismo al constructor por importe de 41.832,50 €. Además de condenar a Chimo Chima y al arquitecto técnico Sr. Pedro Miguel en cuanto a la falta de instalación de tendederos se debe de condenar al directo de obra Sr. Rodrigo quien a pesar de haber proyectado su instalación, no confirma que lo ejecutado dista de lo por él proyectado, siendo también responsable Construcción Paoben, S.L. al no ejecutar lo proyectado y no ajustarse a la legislación aplicable al caso. Por importe de 2.304 €. En cuanto al fundamento octavo de la sentencia condenar a Chimo Chima Calomarde y a Pedro Miguel tal y como recoge la sentencia recurrida, debiendo de ampliar la responsabilidad solidaria a don Rodrigo como director de obra por no confirmar que lo ejecutado dista de lo por el mismo proyectado en cuanto a las rejas, y en cuanto a las barandillas también como director por su palpitación en la decisión de la modificación en cuanto a los materiales elegidos claramente inadecuados, cuyo valor debe de ser el de 41.519,52 € corregido el simple error de cálculo del perito judicial). En cuanto a los daños relacionados con los petos del edificio deberá ampliarse la responsabilidad al arquitecto técnico D. Pedro Miguel y a Construcciones Paoben S.L. por la mala praxis en la ejecución de los mismos, por importe de 2.664 €. Condenando a todos y cada uno de los codemandados al pago de las costas judiciales. Por un Otrosí Digo solicitaba la práctica de prueba documental.

Se dio traslado a las partes contrarias, presentándose por las respectivas representaciones procesal de todos los demandados, sendos escrito oponiéndose al recurso, solicitando en todos ellos que se dicte sentencia confirmando al dictada en primera instancia, con imposición de las costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 4 de enero de 2016, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de enero de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes. Y por Auto de fecha 7 de marzo de 2016 se denegó la práctica de la prueba testifical solicitada por la parte apelante y por Providencia de fecha 28 de abril de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso de apelación el día 24 de mayo de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal, a excepción del plazo para dictar la presente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de la CALLE000 , nº NUM000 de Moncofa (Castellón) interpuso demanda contra la promotora de la edificación Chimo y Chima Calomarde SL, contra la empresa constructora Construcciones Paoben, S.L., contra el Arquitecto Superior D. Rodrigo (fallecido en el curso del procedimiento, por lo que el mismo se sigue con sus Herederos) y contra el Arquitecto Técnico que intervino en el proceso constructivo Don Pedro Miguel . Pedía al final de la demanda que se dictara sentencia que condenara solidariamente a los demandados a realizar las obras necesarias para la eliminación de las barreras arquitectónicas descritas en la demanda o al pago de la cantidad equivalente a las obras necesarias; asimismo solicitaba la demandante la condena de los demandados a la realización de las obras de reparación necesarias para dar solución 'a los defectos reseñados también en esta demanda' y alternativamente al pago de la cantidad equivalente al coste de dichas reparaciones; también pedía la condena de los demandados al pago de las costas procesales.

Se opusieron los demandados y la sentencia dictada en la instancia ha estimado en parte la demanda y, declarando el incumplimiento contractual por parte de la promotora Chino y Chima Calomarde SL en relación a la instalación de tránsito del ascensor sito en el edificio hasta la planta semisótano de garaje, ha condenado a ésta a ejecutar las obras de adaptación recogidas en el Fundamento de Derecho Décimo o a pagar a la parte actora 41.832,50 €; también ha condenado a la misma promotora y solidariamente con ella al Arquitecto Técnico D. Pedro Miguel a la realización de las obras descritas en el Séptimo fundamento jurídico o al pago de 2.304,00 €; también ha condenado solidariamente a los citados arquitecto técnico y empresa promotora a la ejecución de las obras descritas en el Fundamento d Derecho Octavo o al pago de 24.714,00 € e igualmente condena a la citada promotora y solidariamente al Arquitecto Superior D. Rodrigo a la ejecución de las obras a que se refiere el Fundamento de Derecho Noveno, o al pago a la demandante de 2.664,00 €. Ha desestimado las demás peticiones y en cuanto a las costas ha condenado a la promotora al pago de las causadas a la actora y a la Comunidad de Propietarios demandante a pechar con las ocasionados a la constructora Construcciones Paoben SL, contra la que no se pronuncia condena; añade a ello el juzgador que el resto de las costas causadas son ' declaradas de oficio', si bien esta expresión debe integrarse con el previo fundamento jurídico en el que, al referirse a la misma cuestión, indica que en lo que no hay expresa condena en costas cada parte ha de correr con las causadas a su instancia.

La remisión del Suplica de la demanda a la relación de deficiencias contenidas en el cuerpo de la misma y la similar remisión que la sentencia hace en la parte dispositiva a sus previos fundamentos jurídicos aconseja recordar, relacionando el fallo con esta motivación, que la condena de la promotora por incumplimiento contractual con remisión al décimo fundamento jurídico se refiere al acceso del ascensor al garaje del edificio; la de la misma promotora y el arquitecto técnico a llevar a cabo las obras del séptimo fundamento es en relación con los tendederos previstos; la de los mismos intervinientes en el proceso constructivo por remisión al octavo fundamento jurídico es referida a los defectos consistentes en corrosión en las barandillas y la que obliga a la promotora y al arquitecto superior a la ejecución de obras reseñadas en el fundamento noveno es por los desperfectos y deficiencias en los petos antepechos del edificio.

Aquietados los demandados a la sentencia dictada, se alza en apelación contra la misma la comunidad de propietarios demandante, que pide al final de su escrito de recurso que la sentencia que dicte este tribunal: 1) amplíe al arquitecto superior Sr Rodrigo (recordamos que tras su fallecimiento intervienen en el proceso sus Herederos) y a la mercantil constructora la condena a la ejecución de las obras que posibiliten el tránsito del ascensor hasta la planta de garaje; 2) en similar sentido, solicita la recurrente que, además de la condena dictada contra la promotora y arquitecto técnico también se condene al mismo arquitecto superior y a la constructora por la deficiencia consistente en la falta de instalación de tendedero; 3) pide también la ampliación al mismo arquitecto superior de la responsabilidad solidaria por las deficiencias afectantes a rejas y barandillas fijando la cantidad en 41.519,52 € (en lugar de 24.714 euros, al haber incurrido el perito judicial en el que denomina la parte ' simple error de cálculo') y 4) acerca de la condena a la promotora y al arquitecto superior a la reparación de las deficiencias que afectan a los petos del edificio, piden que la responsabilidad se amplíe al arquitecto técnico D. Pedro Miguel y a Construcciones Paoben SL. Finalmente, solicita como consecuencia de ello la condena de los demandados al pago de las costas.

Los demandados apelados se oponen a las pretensiones del recurso que les afectan.

SEGUNDO.-Procedemos al examen del recurso de la parte actora que, como acaba de indicarse, persigue que en esta alzada se amplíe el ámbito subjetivo de la condena y se condene a agentes constructivos que no lo han sido o, en una de sus pretensiones, también que se incremente la valoración del precio de las obras que deberá pagarse a la comunidad demandante si no se ejecutan las mismas por el obligado.

Antes de abordar la procedencia de la solicitada ampliación de la condena y con ello de verificar si debe hacerse responsables a intervinientes que no han sido en cada supuesto obligados reparar o pagar, puesto que en tres de las cuatro peticiones de 'suplica' del recurso se pide que se amplíe la condena al arquitecto superior Don Rodrigo (fallecido, será en su caso a quienes le hayan sucedido en el proceso) y la defensa de éste reproduce la excepción de prescripción, debemos referirnos a ésta. Aducida en la instancia, fue rechazada por la resolución apelada, por lo que examinaremos en primer lugar si concurre la prescripción para a continuación verificar si procede atender a la petición de la parte que recurre, sea frente a todos los demandados a que se refiere el recurso, sea exceptuando 'a priori' a dicho arquitecto, si entendemos que se da la prescripción alegada.

1. Sobre la prescripción.Aunque pueda ser polémico que tenga cabida en esta alzada la reiteración de la excepción de prescripción que en la instancia se desechó por quien no recurrió ni impugnó la sentencia, entendemos que el derecho a la dispensa de la tutela judicial aconseja su examen. Por una parte, porque podría argüirse que no estaba legitimado el arquitecto superior para apelar o impugnar los pronunciamientos que le absolvían y que la parte actora pide que se amplíen en el ámbito subjetivo, con la consecuencia de que se declare responsable al arquitecto superior. Por otra parte, porque lo que ha sucedido es que, puesto que varias pretensiones de la demanda han sido desestimadas frente al arquitecto de referencia y mediante el recurso de apelación la parte demandante y recurrente reproduce las pretensiones rechazadas en la instancia, no existe inconveniente para que frente a las mismas la parte demandada reproduzca a su vez las excepciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda, tanto las de orden estrictamente procesal, como las de carácter sustantivo, que es lo que hace el apelado que al oponerse al recurso insiste en la concurrencia de la prescripción (en similar sentido se pronunció la Sentencia de esta Sección núm. 161 de 7 de mayo de 2009 ).

Precisamos, no obstante, que puesto que los codemandados contra quienes se formula alguna pretensión en el recurso ni han apelado o impugnado la sentencia, una hipotética apreciación en esta alzada de la prescripción opuesta por el arquitecto superior solamente podría surtir efectos frente a éste, pues de lo contrario incurriríamos en lareformatio in peius, en la medida en que la parte apelante quedaría en la alzada en peor situación que en el primer grado de la jurisdicción.

La aducida prescripción de la acción ha sido rechazada en la instancia porque el juez a quo entiende que es de aplicación el primer párrafo del art. 1974 CC , por lo que la interrupción de la prescripción frente al promotor surte efectos frente a todos los agentes constructivos, por existir entre los mismos un vínculo de solidaridad propia.

Sin embargo, la opinión de este tribunal de alzada difiere y se ajusta a la contraria mantenida por la jurisprudencia más actual, que concluye que se trata de una solidaridad impropia, por lo que no es aplicable el artículo citado.

Por citar una resolución reciente, que refleja otras previas, transcribimos lo que dice la STS de 17 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3834/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3834:

'La doctrina de esta Sala está recogida en las sentencias de 16 de enero y 20 de mayo de 2015 . Se dice en la primera que'En la interpretación del artículo 1591 del Código Civil , la sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003 , reconoció junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

Era la sentencia, y no la Ley, por tanto, la que, en la interpretación de esta Sala del artículo 1591 CC , hacía posible la condena solidaria de los agentes que intervenían en la construcción y esta no tenía su origen en el carácter o naturaleza de la obligación, que no era solidaria puesto que se determinaba en la sentencia y no antes, como resultado de la prueba por la indeterminación de la causa y la imputación a varios agentes sin posibilidad de determinar la cuota individual de responsabilidad, con el efecto que, respecto de la prescripción, refiere la citada sentencia.

En definitiva, antes de la entrada en vigor de la LOE, partiendo del principio general de no presunción de la solidaridad, si no era posible la identificación de la causa origen de la ruina, y como consecuencia determinar cuál de los diferentes agentes que habían intervenido en el proceso constructivo era responsable, o si no era posible concretar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia optaban por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

n la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE , es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos.

Lo único que ha hecho la LOE , como en otros casos, es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples, sin relación entre ellas, según el artículo 1.137 C.C , salvo que concurran a la producción del daño en la forma expresada en el artículo 17.

La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo 1997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 .

En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo -RJ 2007,3124 - y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ( RJ 2010,6559, 11 de abril de 2012 (RJ 2012,5746) ).'

La segunda sentencia, fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala la siguiente:'en los daños comprendidos en la LOE, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes'.

En lo que aquí interesa, la sentencia recurrida considera que los requerimientos se han efectuado únicamente a la promotora interrumpiendo la prescripción no solo frente a ella sino también al recurrente, lo que contradice esta doctrina, pues no fue requerido dentro del plazo previsto en el artículo 18 de la LOE y no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil en su párrafo primero'.

Este es el criterio que viene manteniendo esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón en, por ejemplo, la Sentencia núm. 162 de 8 de junio de 2015 .

Dispone el art. 17.1 LOE que

'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año'.

Y el art. 18.1:

'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

Los plazos previstos en el artículo 17 son de garantía y tienen la misma naturaleza jurídica que tenía el plazo de diez años establecido en el artículo 1591 del Código civil . El legislador exige que los vicios constructivos aparezcan durante su transcurso y distinto es el ejercicio de la acción judicial, que debe activarse en el plazo de de dos años desde la manifestación del defecto dentro del plazo de garantía, lo que no acaece si se manifiestan fuera de éste. Por lo tanto, no es correcto exigir que la acción judicial se ejercite dentro de los plazos de garantía previstos en el artículo 17 LOE . Dice al respecto la STS de 19 de julio de 2010 que garantía y prescripción son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente.

Con arreglo a la ley citada, las deficiencias deben manifestarse durante el plazo de garantía, a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas', entendiéndose recibida tácitamente la obra transcurridos treinta días desde la recepción tácita sin reservas. ( arts. 17.1 y 6.5 LOE ).

En el presente caso no consta documento que acredite fehacientemente la recepción de la obra, por lo que hemos de tomar como base el día 8 de junio de 2006 de libramiento del certificado final de obra (folio 65 del Tomo III entre otros) para entender producida la recepción el día 8 de julio de 2006.

Consideramos que de los defectos objeto del recurso de apelación, los referidos al ascensor y accesibilidad, los atinentes a la corrosión de barandillas y los que inciden en el deterioro de los petos del edificio son de los que afectan a la habitabilidad de las viviendas en el sentido del art. 3.1.c LOE , por lo que el plazo de garantía es el de tres años señalado en el art. 17.1.b) LOE . Por el contrario, las deficiencias referidas a la insuficiencia de tendederos solamente pueden ser calificadas como defectos de acabado, ya que ni afectan a la estructura, ni tampoco implican deterioro de las condiciones de habitabilidad.

a) Al verificar si las deficiencias indicadas se manifestaron en los plazos legales, partimos de que fueron varias las comunicaciones escritas dirigidas a la mercantil promotora por la comunidad de propietarios, en las que se ponían de manifiesto las deficiencias que afectaban a las barandillas y las que se consideraban afectantes a la accesibilidad de la edificación, relacionadas básicamente con el hecho de que el ascensor no tuviera parada en la planta semisótano destinada a garaje. Así, baste citar las de 18 de junio, 10 de septiembre, 17 de octubre y 19 de noviembre de 2007 y 12 de febrero de 2008 (folios 23, 37, 77, 105, 108 y los que les siguen del Tomo I), por no citar otros requerimientos posteriores. Por lo tanto, hemos de entender que los defectos indicados se manifestaron cuando menos en la primera de las citadas fechas y, por lo tanto, dentro del plazo de tres años relativo a los déficits de habitabilidad.

Vemos que a partir de la manifestación y centrándonos en el arquitecto superior, la comunicación que se le dirigió el 2 de septiembre de 2008 fue, como las posteriores (folios 144 y ss) apta para interrumpir la prescripción, que no se había producido, por lo tanto, cuando se presentó la demanda el 7 de abril de 2010.

b) Diferente es el caso de los tendederos, reseñados como deficientes en la comunicación a la promotora sustentada en el informe confeccionado por la Comunidad de Propietarios el 17 de mayo de 2008, en el que se insistía en las carencias de accesibilidad y los defectos de las barandillas (folios 128 y ss) Puesto que es defecto de acabado y no estructural ni de habitabilidad, la manifestación fue una vez transcurrido un año desde la recepción, fijada como hemos dicho en el mes de julio de 2006.

Podría alegarse frente a lo que acaba de decirse que la insuficiencia de tendederos es tan visible que debe entenderse manifestada desde el primer momento. Si así se entiende, deberá concluirse que la acción había prescrito cuando se dirigió al arquitecto superior el requerimiento de 2 de septiembre de 2008 (folio 144), pues había transcurrido el plazo prescriptivo de dos años del art. 18 LOE , por lo que dicha comunicación no pudo tener efectos interruptivos de una prescripción ya consumada.

c) En definitiva, resolvemos la excepción de prescripción reproducida por la representación del arquitecto superior concluyendo la falta de acción de la parte actora para reclamar frente al mismo por la insuficiencia de tendederos. Ello sin perjuicio de que se trata de un defecto que no encaja en el ámbito de aquéllos que pueden achacarse con éxito a quien ostenta la superior dirección de la obra, por lo que encontramos suficiente la condena por ello a la promotora y al director de la ejecución de la obra.

En cambio, no concurre la prescripción en cuanto a las deficiencias que versan sobre la falta de tránsito del ascensor hasta la planta garaje del edificio, ni tampoco las relativas al deterioro de las barandillas del edificio.

Nada decimos a este respecto sobre las deficiencias de los petos, por las que ha sido condenado el arquitecto superior, que se ha aquietado a la sentencia de instancia.

2. Sobre la instalación de tránsito del ascensor hasta la planta del garaje.En el 'suplica' del escrito de recurso en que se contiene la petición que la parte formula se dice que 'En cuanto a la instalación de tránsito del ascensor hasta la planta del garaje', respecto de la que la sentencia condena a la promotora se pide la condena 'y además solidariamente al arquitecto proyectista, el Sr. Rodrigo y así mismo con la mercantil Construcciones Paoben SL' (sic).

a) Con arreglo al art. 11 de la LOE , el constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato (apartado 1), siendo una de sus específicas obligaciones la de ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra (apartado 2.a).

El constructor debe ejecutar las obras planeadas o proyectadas con arreglo a lo pactado. Carece de autonomía, pues está sometido a las instrucciones del promotor que le contrata y de los técnicos directores de la obra y de su ejecución, que son el arquitecto superior y el arquitecto técnico. Y si bien es cierto que dice la norma a que nos referimos que debe ejecutar la obra con arreglo al proyecto y a la legislación aplicable, este sometimiento a la norma debe entenderse como cumplimiento de la misma dentro de su cometido, por lo que no debe ampliarse indebidamente el ámbito de su cometido y exigirle que deba ejecutar la obra apartándose del proyecto y de las instrucciones recibidas.

En el caso que nos ocupa, la exigencia de responsabilidad al constructor por el motivo que la parte reclama supondría admitir que el mismo debió actuar por su cuenta y hacer llegar el ascensor hasta la planta destinada a garaje, lo que hubiera supuesto apartarse de lo contratado, de lo proyectado y de las instrucciones de los técnicos y, por lo tanto, infringir la normativa citada.

b) Al abordar la petición relativa a la exigencia de responsabilidad al arquitecto superior, aquietado a la sentencia de instancia, hemos de partir de los hechos que en la misma se consideran acreditados, que no podemos cuestionar en esta alzada si no lo han sido por la parte actora.

Con este presupuesto procesal, partimos de que en el décimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia se dice (y con ello se considera acreditado) que 'Indica el informe pericial aportado por la demandante que el proyecto redactado por el arquitecto superior Sr. Rodrigo contiene la previsión expresa de diseñar la disposición de ascensor para acceder a las plantas de garaje y de piso, siendo que en lugar de ejecutar lo proyectado el ascensor no accede a la planta de garaje, ni a la planta de piso más baja del edificio, y al respecto el perito judicial informa sobre la existencia de una contradicción entre el proyecto y efectivamente ejecutado en tanto en cuanto en el epígrafe correspondiente al anexo 4, punto 4.6. Normas de accesibilidad, que el edificio 'dispone de ascensor para acceder a las plantas de garaje y de piso, con dimensiones de cabina mayores de 1,35 m x 1,20 m. El ancho de acceso de 0,80 m. Puertas automáticas en planta y en cabina, aclarando en la celebración de vista que, efectivamente no se ha instalado ascensor con parada en plantade garaje, en este mismo sentido coincide la representación de la promotora CHIMO Y CHIMA CALOMADRE SL que en la propia escritura de obra nueva así consta tal instalación, pero que sin duda ello obedece a un error porque la realidad es que no se proyecto ni instalado ascensor con parada en garaje, resultando aquí inocuo toda alegación vertida en torno a que dicha edificación, por sus características no viene obligada por norma alguna al establecimiento de ascensor en el garaje comunitario, ya que lo que aquí se ventila expresamente es el claro incumplimiento contractual de la promotora'.

Sin embargo, constatada la ejecución de la obra de manera diferente al proyecto en un aspecto que no pudo pasar desapercibido al director superior de la obra, el juez limita la responsabilidad a la promotora.

Dice el art. 12 LOE que el director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto (ap. 1). Por lo tanto, el arquitecto superior que dirige la obra tiene la obligación de que la ejecución de la misma se ajuste al proyecto, sin que pueda apartarse del mismo sin suficiente justificación, que no la hay en el caso, sobre todo teniendo en cuenta que, sin hacer observación alguna, dirigió la obra el mismo arquitecto autor del proyecto.

Por lo tanto, debe serle exigida la pertinente responsabilidad, que ha de ser la misma que se imputa a la mercantil promotora, sin que deba quedar exonerado porque se otorgara la pertinente licencia por el ayuntamiento.

Se estima la petición del recurso que examinamos.

3. Sobre la insuficiencia de tendederos.Declarada en la instancia la responsabilidad de la promotora y el arquitecto técnico, se solicita la condena solidaria por el mismo motivo del arquitecto superior y del constructor.

a) Al tratar la prescripción se ha razonado la desestimación de la pretensión frente al arquitecto. Nos remitimos al anterior apartado 1.

b) No debe ser condenado el constructor. Más arriba se exponen sus cometidos con arreglo al art. 12 LOE . No era su responsabilidad aumentar el número de tendederos, pues de hacerlo se hubiera apartado de las instrucciones del director de la ejecución de la obra, que ya ha viene condenado por este motivo.

Desestimamos este motivo.

4. Acerca de la corrosión de las barandillas.Por este defecto, la sentencia de instancia condena a la promotora Chimo y Chima Calomarde SL y al arquitecto técnico Don Pedro Miguel . Pide la parte apelante que la condena se amplíe al arquitecto superior y que se corrija el que llama 'simple error de cálculo del perito judicial' para fijar en 41.519,53 euros el importe de la reparación, establecido en aquélla resolución en 24.714 euros.

Son dos peticiones que analizamos por separado.

a) Puesto que la recurrente se muestra de acuerdo con la valoración en la instancia de la deficiencia a que nos referimos, si bien discrepa de que no se haga responsable al arquitecto, conviene recordar la valoración del juez 'a quo' sobre esta deficiencia. Dice en el octavo de los fundamentos jurídicos, asumiendo la apreciación del perito judicial y de la perito Sra. Marisa concluye la existencia de un estado de corrosión generalizado en barandilla debido a la inexistencia de imprimación o inadecuada ejecución de tratamiento, pues el espesor del recubrimiento aplicado no ha sido de forma homogénea y con datos de espesores medios muy inferiores a los necesarios en gran parte de las zonas. A ello añade que las barandillas no son las descritas en el proyecto de ejecución redactado por el arquitecto, ya que las instaladas lo son de material de acero formado por pasamos de pletina calibrada de 50 x 5 mm y barrotes de tubo hueco de 20 x 20 x 15 mm que, sin galvanizar, presentando un estado de oxidación generalizada, mientras que en el proyecto de ejecución consta que se instalarán rejas formadas por pletinas metálicas macizas de acero galvanizado.

Recordamos lo dicho en el anterior apartado 2.b acerca de que, con arreglo al art. 12 LOE el arquitecto superior que dirige la obra tiene la obligación de que la ejecución de la misma se ajuste al proyecto, sin que pueda apartarse del mismo sin suficiente justificación, que no la hay en el caso, sobre todo teniendo en cuenta que, sin hacer observación alguna, dirigió la obra el mismo arquitecto autor del proyecto.

La superior dirección de la obra que corresponde al arquitecto superior no puede quedar diluida, al amparo de su alta especialización, de suerte que toda deficiencia o divergencia con el proyecto sea achacable solamente al arquitecto técnico o aparejado director de la ejecución, pues aquél tiene su cuota de responsabilidad cuando se trata de vicios generalizados o apreciables a simple vista. Dice, entre otras y siguiendo la previa línea jurisprudencial la STS de 14 de Diciembre de 2007 (ROJ:STS 8933/2007 ) que la doctrina legal diferencia los casos de responsabilidad del arquitecto y aparejador, apreciando la de aquél cuando la cantidad o entidad de los defectos constructivos es intensa, diversa y múltiple y se advierte que ha habido una infracción de los deberes de vigilancia y control.

En el presente caso, la entidad de las deficiencias a que nos referimos y que su causa se residencia en la divergencia entre lo proyectado y lo ejecutado da lugar a que proceda declarar la responsabilidad del arquitecto superior codemandado.

b) No procede, en cambio, incrementar desde 24.714 euros a 41.519,53 euros el importe de la reparación, lo que supone un incremento del 68% (no del 168% como equivocadamente se dice en el recurso, pues una cosa es que la segunda cantidad sea el 168% de la primera, lo que es correcto, y otra que no lo es, que ésta suponga un aumento del 168%.

Recordamos, en primer lugar, que si en la instancia la parte fijó su pretensión por este concepto, esto es, la valoración de las obras, en 38.593,20 euros (folio 186 y ss del Tomo III y conclusiones por escrito a los folios 234 y ss del Tomo III), atender la petición que en esta alzada se formula supondría vicio de incongruencia extra petita o por exceso y vulneración del art. 218.1 LEC .

Por otra parte, la valoración asumida por el juzgador es la contenida en el informe del perito judicial que, recordamos, informa por su especial aptitud en el ámbito extrajurídico en el que el tribunal no es ducho ( art. 335.1 LEC ). Dice la parte que, tomando como base la valoración pericial judicial de 24.714 euros debe incrementarse la misma en la indicada proporción, hasta los 41.519,53 euros. Califica la conclusión pericial de de mero error de cálculo y pretende que para llegar la conclusión que pide cuente este tribunal, sobre plano y fotografías el número de unidades de rejas y efectúe el correspondiente cálculo.

Lo que se pide excede de un simple error material de cálculo e incide en la valoración de la prueba pericial ( art. 348 LEC ), que se pretende alterar, lo que no es asumido por esta Sala.

Por lo tanto, se admite en parte el motivo y se amplía la condena al arquitecto superior.

5. Sobre las deficiencias en los petos o antepechos del edificio.Condenados que han sido la empresa promotora y el arquitecto superior a la subsanación de las deficiencias de que adolecen los petos del edificio, se pide en el recurso que se amplíe la responsabilidad al arquitecto técnico, del que se dice que debió comprobar la correcta ejecución y a la constructora por su mala praxis.

Con arreglo al art. 13 LOE , el director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado (apartado 1). En ejecución de su cometido, es obvio que está supeditado al contenido del proyecto y a las instrucciones de la dirección superior de la obra, cuya ejecución dirige de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra, que en el caso es el arquitecto superior (ap. 2.c).

En el noveno de los fundamentos de la sentencia de instancia, concluye el resolvente de primer grado que 'no es que no se hubieran insertado juntas de dilatación sobre el terrado del edificio, sino que las mismas han resultado insuficientes e ineficaces, motivo por el cual se propone técnicamente su ejecución de modo distinto al proyectado por el arquitecto redactor del proyecto, y por ello procede la exigencia de responsabilidad a este ya que la solución contenida en el proyecto no ha resultado satisfactoria a los efectos constructivos previstos, siendo su responsabilidad solidaria con la promotora'.

Compartimos esta valoración. Se trata de un error de proyecto que es achacable a su autor, que fue también el director de la obra, por lo que no procede la ampliación de esta responsabilidad a quien desempeña una función subordinada a la proyección y superior dirección de la obra, ni tampoco al constructor, sometido a la ejecución de la obra con arreglo a las instrucciones recibidas.

Por lo tanto, se desestima este motivo.

TERCERO.-Lo dicho hasta ahora es presupuesto de la parcial estimación del recurso, por lo que hacemos expresa imposición de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ), a la vez que acordamos la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada para la tramitación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 CALLE000 , nº NUM000 de Moncofa contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Nules en fecha diecinueve de noviembre de dos mil catorce , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 619 de 2010 y,REVOCANDO PARCIALMENTE la resolución recurrida:

1)Ampliamos al arquitecto superior demandado Don Rodrigo la responsabilidad por las deficiencias descritas en el Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia apelada (tránsito del ascensor sito en el edificio hasta la planta semisótano de garaje) y por ello le condenamos (fallecido éste, a sus herederos) a la ejecución de las obras de adaptación descritas en dicho fundamento, al que remite la resolución de instancia.

2)Ampliamos al arquitecto superior demandado Don Rodrigo la responsabilidad por las deficiencias descritas en el Fundamento de Derecho Octavo (corrosión de las barandillas y divergencia entre las instaladas y las proyectadas) de la sentencia apelada y por ello le condenamos (fallecido éste, a sus herederos) a la ejecución de las obras de adaptación descritas en dicho fundamento, al que remite la resolución de instancia.

CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientosde la sentencia de instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir, pues se estima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.