Sentencia CIVIL Nº 312/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 559/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 559/2016 (1ª)
Incidente Concursal núm. 994/2014
Concursos voluntarios nº 683/2012 y 684/2012. Concursadas: Osona Confort, S.L. y Promocions
Folgueroles, S.L.
Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona
SENTENCIA núm. 312/2017
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JUAN F. GARNICA MARTÍN
D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
D.ª ELENA BOET SERRA
En Barcelona, a trece de julio de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Irene
-Letrado: Eloy Mendaña Prieto.
-Procurador: Antonio Cortada García
Parte apelada: Osona Confort, S.L. y Administración concursal.
-Letrado: Jordi Calvo Costa
-Procurador: Ines Beltri Vicente
Promocions Folgueroles, S.L. y Administración concursal
-Letrado: Jordi Calvo Costa
-Procurador: Ines Beltri Vicente
Art i Construcció, S.L. y Administración concursal
-Letrado: Jordi Calvo Costa
-Procurador: Ines Beltri Vicente
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 1 de septiembre de 2015
-Demandante: Irene
-Demandada: Osona Confort, S.L., Promocions Folgueroles, S.L. y Art i Construcció, S.L.

Antecedentes

PRIMERO. - El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: «Desestimando la demanda interpuesta por doña Irene contra las mercantiles OSONA CONFORT, S.L., PROMOCIONS FOLGUEROLES S.L. ART I CONSTRUCCIÓ S.L. y las administraciones concursales de las sociedades de referencia, se absuelve a las mismas de lo pretendido de contrario.

No hay condena en costas».



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora. La administraciones concursales de las tres entidades demandadas presentaron sendos escritos de oposición al recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 6 de abril de 2017.

Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, Irene , formuló demanda contra las entidades Osona Confort, S.L., Promocions Folgueroles, S.L. y Art i Construcció, S.L.; las tres demandadas han sido declaradas en concurso voluntario que se sustancia en el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona -los correspondientes a las dos primeras- y en el Juzgado Mercantil nº 5 -el concurso de la entidad Art i Construcció, S.L.- Explica la demandante que formuló la presente demanda ante el juzgado a quo -Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona- porque el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona inadmitió de oficio, por falta de competencia objetiva, la reconvención formulada por la aquí demandante frente a las demandadas. Esto es, la entidad Art i Construcció, S.L., interpuso una demanda contra Irene , reclamándole el pago de la cantidad de 396.031,44 euros por unas obras de rehabilitación realizadas en un edificio de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona, propiedad de la Sra. Irene , quien formuló reconvención contra la actora y las entidades Osona Confort, S.L., Promocions Folgueroles, S.L. alegando que la deuda reclamada debía ser satisfecha por estas dos sociedades en virtud de lo pactado en unos contratos de permuta suscritos en el año 2007, parcialmente modificados en junio de 2010, entre las dos citadas sociedades y la Sra. Irene ; concretamente, con base en el siguiente pacto sexto relativo a las contraprestaciones de la permuta para la Sra. Irene : '... demanar a Promocions Folgueroles S.L. que realitzi pagaments en concepte de 'a compte' de la permuta mixta per fer front a les despeses següents a càrrec de la Sra. Irene quant es meritin: a) Pagament d'obres a la casa del CALLE000 , propietat de la transmetent, Sra. Irene , amb inclusió dels seus projectes, direcció d'obres, llicències, escriptures (obra nova, divisió horitzontal,...), impostos i totes les demés despeses necessàries per altres tràmits administratius de legalització' (documento nº 8 de la demanda, al folio 94). La demandante aclara que el edificio en el que se realizaron las obras y al que se refiere la citada cláusula está situado entre las CALLE001 y CALLE000 de Barcelona, pues tiene fachada a ambas calles, y, por tanto, tiene una numeración correspondiente en ambas calles, así: CALLE000 nº NUM000 - NUM001 y/ o CALLE001 nº NUM002 - NUM003 .

El suplico de la demanda rectora de las presentes actuaciones es el siguiente: Suplico al Juzgado que admita a tramite la demanda formulada contra las sociedades Osona Confort S.L., Promocions Folgueroles S.L. y Art i Construcció S.L., que pueden ser emplazadas en su domicilio social común sito (...) o, dado que todas se encuentran declaradas en concurso, en la persona de su administrador común (...), dicte sentencia declarando que las dos primeras sociedades citadas están obligadas a pagar a la tercera de ellas el pago de lo que esta reclama a mi representada, declarando que mi representada nada adeuda a esta última sociedad, imponiendo a las sociedades demandadas el pago de las costas de esta primera instancia.

2. La administración concursal de Osona Confort, S.L. y Promocions Folgueroles, S.L. se opone a la demanda alegando, en síntesis, que (i) los contratos de permuta no establecen la obligación de pago de las obras de rehabilitación a cargo de las demandadas; (ii) los contratos de permuta están resueltos de facto por encontrarse las demandada en fase de liquidación con los planes de liquidación ya presentados.

3. La entidad Osona Confort S.L. contesta a la demanda oponiendo falta de legitimación pasiva de la demandada, por no ser parte del contrato de permuta en el que se menciona la propiedad de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Barcelona, finca en la que Art i Construcció realizó las obras de rehabilitación, y no existe ninguna sociedad holding o 'grupo' del que formen parte las tres entidades demandadas. Además, solicita se tengan por reproducidos todos los hechos y fundamentos de derecho de la contestación a la demanda de Promocions Folgueroles, S.L.

4. La entidad Promocions Folgueroles, S.L. contesta a la demanda oponiendo, en síntesis, los siguientes motivos: primero, no existe ninguna sociedad holding ni grupo de sociedades del que formen parte las sociedades demandadas; segundo, lo que en realidad pretende la actora con su demanda es que se declare un derecho de crédito (o un derecho de pedir una obligación de pago) a su favor contra Promocions Folgueroles, S.L. para compensar la deuda cierta y reconocida de 396.031,44 euros que tiene la actora frente a Art i Construccions, S.L. y no existe ningún contrato entre las demandadas en virtud del cual pueda establecerse que la deuda que Art i Construcció, S.L. reclama a la actora deba ser pagada por la demandada Promocions Folgueroles, S.L.; tercero, el contrato de permuta invocado por la actora (documento nº 8) quedó resuelto por la vía de hecho en el momento en que se presentó el concurso voluntario de Promocions Folgueroles, S.L. y con anterioridad a la declaración de concurso tampoco se había producido ninguna de las condiciones para que el contrato pudiera producir sus efectos, a saber: la aprobación del proyecto de reparcelación de la finca sita en Folgueroles (Vic), que el suelo estuviera urbanizado y reparcelado y que se realizaran las obras de edificación; cuarto, la cláusula sexta del contrato de permuta alegada por la demandante no establece que la demandada pagará las obras de rehabilitación ni tampoco que sean a su cargo, sino que las referidas obras de rehabilitación son a cargo de la demandante y la demandada adelantaría el dinero ' a cuenta' de las entidades que tenían que construirse en Folgueroles (Vic) y que Dña Irene dejaría de percibir.

5. La compañía Art i Construcció, S.L.se opone a la demanda alegando, en síntesis, (i) falta de legitimación pasiva, por no pedirse en la demanda ninguna declaración ni condena de hacer o de pago en su contra sino únicamente frente a las otras dos entidades demandadas y, además, por no ser parte de los contratos de permuta; (ii) inexistencia de un grupo de sociedades entre las codemandadas; (iii) los mismos motivos de fondo alegados en la contestación a la demanda de Promocions Folgueroles, S.L. y (iv) la demanda formulada contra la aquí demandante tiene su origen en un reconocimiento de deuda de importe 396.031,44 euros de fecha 4 de abril de 2011 que trae causa de unas obras de rehabilitación integral realizadas en una finca-masía típica del BARRIO000 de Barcelona propiedad de la Sra. Irene y de su hermana. Esa finca tiene salida en dos calles, siendo que la parte que es propiedad de la demandante es la que da a la CALLE000 NUM000 y NUM001 y la parte que da a la CALLE001 nº NUM002 es propiedad de su hermana, quien también suscribió un reconocimiento de deuda por la cantidad de 754.988,56 euros por las obras realizadas en esa parte de la finca.

6. La sentencia recurrida por la demandante, que desestimó íntegramente la demanda, concluyó que la acción ejercitada en la demanda es la de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de permuta y que esa acción tiene trascendencia patrimonial por lo que, de conformidad con el art. 8.1º LC , es competencia del juez del concurso; y que dado que la demandante no tiene ningún crédito reconocido en el concurso de Osona Confort, S.L., no cabe modificar los textos definitivos una vez aprobado el plan de liquidación, con arreglo al art. 97 LC . También rechazó la responsabilidad de las otras dos codemandadas respecto de la deuda por no existir prueba alguna sobre un uso de la estructura grupal, en caso de existir, en fraude de ley o con abuso de derecho.

7. El recurso de apelación de la demandante formula las siguientes alegaciones: Primera, no existe prueba alguna de que la demandante encargase directamente a la demandada Art i Construccions, S.L. las obras de rehabilitación.

Segunda, resulta acreditado que las tres entidades demandadas constituyen un grupo de sociedades.

Tercera, la demandada Osona Confort S.L. es parte contractual del contrato de permuta, que no está resuelto de facto , y, por consiguiente, tiene legitimación pasiva frente a la petición que se contiene en la demanda.

Cuarta, lo solicitado en la demanda es una declaración y no una condena, por lo que carece de trascendencia patrimonial directa sobre el concurso de la sociedad Osona Confort, S.L., razón por la que no se solicitó la inclusión de un crédito en la lista de acreedores.

Quinta, era obligación de las demandadas Osona Confort, S.L. y Promocions Folgueroles, S.L. realizar los trabajos de urbanización, conforme a lo pactado en los contratos de permuta.

Sexta, la incompetencia del juzgado mercantil para resolver este conflicto.



SEGUNDO.-8. La valoración de la prueba documental obrante en autos nos lleva a establecer como acreditados los siguientes hechos, que son relevantes para la resolución del presente recurso de apelación: 1º) Con fecha 16 de enero de 2007, la demandante, Irene , y la entidad Promocions Folgueroles, S.L.

suscribieron un contrato de permuta mixta y futura. Deben destacarse los tres siguientes pactos del contrato: ' Primer: La Sra. Irene es compromet i obliga a vendre a la mercantil PROMOCIONS FOLGUEROLES, S.L. totes les parcel les -una vegada urbanitzades- que li corresponguin per raó de les seves actuals parcel les rústiques, detallades i descrites als antecedents d'aquest document i al plànol annex número 1, incloses al Sector que el Pla d'Ordenació Urbanística Municipal de Folgueroles anomena 'S.U.D.-3 Ctra. Vilanova, Zona de la Damunt'.

Dites parcel les es transmetran lliures de qualsevol tipus de càrregues i d'ocupants i totalment urbanitzades.

Sisè: CONTRAPRESTACIÓ QUE HA DE REBRE LA SRA. Irene .

La contraprestació que la Sra. Irene ha de rebre de Promocions Folgueroles S.L., per raó de la present permuta serà: a).-Entitats en edificacions unifamiliars (aïllades i entremitgeres): el 20% del volum edificable corresponent a les parcel les que transmetrà a Promocions Folgueroles S.L., (...) b) Entitats en edificacions plurifamiliars (...) Permuta mixta La Sra. Irene també podrà rebre part de la contraprestació en efectiu metàl lic. En aquest supòsit determinarà quines de les entitats deixa de rebre de les que haurien correspost per permuta (amb un màxim del 60%), amb la finalitat de que Promocions Folgueroles SL les posi a la venda i li lliuri en efectiu el preu de la compra-venda.

En aquest supòsit la Sra. Irene serà qui determinarà l'import que vol rebre en efectiu i des d'aquest moment queda facultada per, en qualsevol moment, demanar a Promocions Folgueroles S.L. que realitzi pagaments en concepte de 'a compte' de la permuta mixta, per fer front a les despeses següents a càrrec de la Sra. Irene , quan es meritin: Pagament d'obres de la casa del CALLE000 , propietat de la transmetent, Sra. Irene , amb inclusió del seus projectes, direcció d'obres, llicències, escriptures (Obra nova, divisió horitzontal...), impostos i totes les demes despeses necessàries per altres tràmits administratius de legalització).

Clàusula addicional: Interessant a la Sra. Irene que el Sr. Maximino realitzi les obres de rehabilitació de la casa de la seva propietat del CALLE000 de Barcelona, ambdues parts convenen que, una vegada aprovat el pressupost d'execució de les mateixes i disposant de la corresponent llicència d'obres, el Sr. Maximino les iniciarà immediatament, seguint un ritme d'execució constant, comprometent-se a NO tenir-les aturades per causes imputables a la seva empresa constructora, per un període superior als dos mesos.

2º) Con fecha 16 de enero de 2007, la demandante, Irene , y la entidad OSONA CONFORT, S.L.

también suscribieron un contrato de permuta mixta y futura, que contiene unos pactos similares a los transcritos en el ordinal anterior. Sin embargo, el correspondiente pacto sexto relativo a la permuta mixta y al pago de obras de rehabilitación se especifica que serán en la ' CASA000 ', esto es, en un edificio distinto al de la CALLE000 que es objeto de la presente contienda judicial (al folio 61).

3º) Con fecha 8 de junio de 2010, la Sra. Irene y las entidades demandadas Osona Confort, S.L.

y Promocions Folgueroles, S.L. suscribieron sendos contratos en los que se modifica el pacto sexto y se establece expresamente, respecto al primero, que Tots els pactes del contracte inicial de permuta mixta de data 16 de gener de 2007, atorgat entre la Sra. Irene d'una part, i OSONA CONFORT SL queden subsistents si no han estat modificats per aquest document de modificació (al folio 111). El contrato de 8 de junio de 2010 suscrito con Promocions Folgueroles S.L. contiene el mismo pacto antes transcrito relativo al pago de las obres de la casa el CALLE000 (al folio 94).

4ª) Los referidos contratos de permuta fueron firmados por la demandante y el Sr. Maximino , en su condición de administrador, respectivamente, de las entidades Promocions Folgueroles, S.L. y Osona Confort, S.L. El Sr. Maximino es también administrador de la sociedad Art i Construcció, S.L.

5º) La sociedad Art i Construcció, S.L. realizó obras de rehabilitación en la casa de la CALLE000 , propiedad de la Sra. Irene , por importe de 396.031,44 euros. La misma sociedad también realizó obras de rehabilitación en la casa de la CALLE001 , propiedad de la Sra. Irene . Las obras realizadas lo fueron de rehabilitación y conversión de un inmueble en dos viviendas y la construcción de un garaje comunitario.

6º) Las obras de rehabilitación de la casa de la CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 de Barcelona se iniciaron en enero de 2008 y finalizaron el mes de diciembre de 2009, conforme resulta del certificado del arquitecto técnico, Sra. Verónica , emitido con fecha 30 de junio de 2010 (al folio 248).

7º) En el período comprendido entre 1 de diciembre de 2006 hasta el 10 de octubre de 2010 las entidades Osona Confort, S.L. y Promocions Folgueroles, S.L. emitieron facturas y realizaron pagos a la Sra. Irene en relación con los contratos de permuta (según resulta del documento 13 de la demanda, a los folios 152 a 190).

8º) Con fecha 4 de abril de 2011, la Sra. Irene firmó un documento emitido por Art i Construcció, S.L.

de conformidad al saldo de su cuenta a fecha 31 de diciembre de 2010 (documento nº 6) de la contestación a la demanda de Art i Construcció, S.L. (al folio 516).

9º) Con fecha 31 de mayo de 2012 la demandante fue requerida extrajudicialmente de pago de la cantidad de 396.031,44 euros en concepto de las obras de rehabilitación de la casa de la CALLE000 (al folio 418) y mediante demanda de fecha 21 de noviembre de 2012 la sociedad Art i Construcció, S.L. ejercitó en su contra la reclamación de pago de esa cantidad.

10º) Las tres sociedades demandadas se encuentran en situación de concurso de acreedores: Osona Confort, S.L. fue declarada en concurso voluntario mediante auto del juzgado mercantil nº 3 de Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2012 ; Promocions Folgueroles, S.L. fue declarada en concurso voluntario mediante auto del juzgado mercantil nº 3 de Barcelona de fecha 14 de noviembre de 2012 ; y Art i Construcció, S.L.

fue declarada en concurso voluntario mediante auto del juzgado mercantil nº 5 de Barcelona de fecha 27 de septiembre de 2012 .



TERCERO.- 9. Con relación a la competencia objetiva del Juzgado Mercantil para conocer de la acción ejercitada en la presente demanda y que es cuestionada por la apelante, debemos confirmar el pronunciamiento de primera instancia que identifica la acción ejercitada en una acción de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de permuta, esto es, de la obligación de pago de las demandada, Osona Confort, S.L. y Promocions Folgueroles, S.L., a pagar a Art i Construcció, S.L. lo que esta reclama a la Sra.

Irene ; y que esta acción tiene trascendencia patrimonial en las sociedades demandadas concursadas, por lo que conforme al art. 8.1º LC es competencia del juez mercantil.

10. Esta Sala, conforme a los hechos establecidos como acreditados en el anterior fundamento de derecho, concluye que las obras de rehabilitación de la casa sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 se efectuaron durante la vigencia del contrato de permuta suscrito con la codemandada Promocions Folgueroles, S.L. y que del contenido del mismo dimana la obligación de ésta de asumir el pago de las referidas obras, por lo que debe estimarse la pretensión de la actora con relación a esa codemandada. Debe significarse que el documento nº 6 de la contestación a la demanda de Art i Construcció, S.L. no constituye un reconocimiento por parte de la demandante de la deuda reclamada por esa entidad, sino únicamente su conformidad al saldo de su cuenta, como se dice literalmente en el referido documento emitido por Art I Construcció, S.L. a petición de los auditores de ésta que estaban haciendo una revisión de sus cuentas.

11. En cambio, debe desestimarse la pretensión actora con relación a las otras dos codemandadas por falta de legitimación pasiva. En efecto, (i) las entidades Osona Confort, S.L. y Art i Construcció, S.L., no son parte del contrato de permuta que incluye el pacto relativo a las obras de rehabilitación de la casa de la CALLE000 y (ii) no se ha acreditado en autos que las entidades codemandadas constituyan un grupo de sociedades con arreglo a lo dispuesto en el art. 18 LSC ( A los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el art. 42 del Código de Comercio , y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras) y en el art. 42 del Código de Comercio , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que establece la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 190/2017, de 15 de marzo , para lo que no es suficiente con acreditar que las sociedades tienen un mismo administrador como resulta probado en autos; ni tampoco se ha acreditado que el invocado grupo se utilice en fraude de ley o con abuso de derecho para eludir responsabilidad, como acertadamente concluye el Sr. magistrado a quo. Por todo ello, no cabe concluir que las entidades Osona Confort, S.L. y Art i Construcció, S.L. deban responder de las obligaciones de la sociedad Promocions Folgueroles, S.L. No cabe pues extender o comunicar la responsabilidad de esta sociedad a las otras dos sociedades codemandadas.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y declarar que la sociedad Promocions Folgueroles, S.L. está obligada a pagar a la entidad Art i Construcció, S.L. la deuda que ésta reclama a la demandante, esto es, la cantidad de 396.031,44 euros por las obras de rehabilitación realizadas en un edificio de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona, no estando obligada a su pago la Sra. Irene .



CUARTO.- Conforme a lo que se establece en el 398.2 LEC, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en segunda instancia dado que se ha estimado parcialmente el recurso de apelación.

Con relación a las costas de la primera instancia, no se hace expresa imposición por apreciar este tribunal serias dudas de hecho y de derecho ( art. 394.1 LEC ).

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Irene contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 1 de septiembre de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos; y, en su lugar, dictamos otra por la que estimamos parcialmente la demanda interpuesta por doña Irene contra las mercantiles Osona Confort, S.L., Promocions Folgueroles, S.L. y Art i Construcció, S.L. , declarando que la sociedad Promocions Folgueroles, S.L. está obligada a pagar a la entidad Art i Construcció, S.L. la deuda que ésta reclama a la demandante, esto es, la cantidad de 396.031,44 euros por las obras de rehabilitación realizadas en un edificio de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona, no estando obligada a su pago la Sra. Irene . Se absuelve a las sociedades Osona Confort, S.L. y Art i Construcció, S.L. de lo pretendido de contrario; todo ello, sin expresa condena de las costas de la primera y segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.