Sentencia Civil Nº 316/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 711/2015 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0059436

Recurso de Apelación 711/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 685/2014

APELANTE::D. /Dña. Carlos Francisco y D. /Dña. Tania

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

APELADO::CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

SENTENCIA Nº 316/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado PonenteD. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a once de julio de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes-apelados D. Carlos Francisco y DÑA. Tania , representados por la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger y asistidos de la Letrado Dª. Melania Porcar Rodríguez, de otra, como demandada-apelante-apelada BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Gonzalo Herráiz Aguirre y asistida del Letrado D. David Gutiérrez Ibáñez y de otra, como demandada-apelada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representada por el Procurador D. Gonzalo Herráiz Aguirre y asistida del Letrado D. David Gutiérrez Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Cincuenta y Ocho de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 685/2014, se dictó, con fecha 4 de marzo de 2015, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda y en consecuencia:

'-1) Se debe decretar la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes firmado entre la parte actora y la entidad BANKIA S.A.,

'-2) La consecuencia de dicha nulidad es que se debe condenar a la entidad Bankia S.A. a abonar a la condenando a la demandada a la devolución del capital invertido que asciende a 150.000 euros y la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el período de vigencia de las participaciones, esto es los denominados intereses brutos. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora,

'-3) La cantidad resultante de las operaciones citadas en el apartado anterior devengará el interés legal desde la fecha del pago de la cantidad invertida,

'-4) Se debe declarar que la titularidad de todos los títulos objeto de contrato nulo deben pasar a la parte demandada

'-5) y todo lo anterior con imposición de la condena de las costas causadas a la entidad BANKIA S.A.'

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpusieron sendos recursos de apelación los demandantes, don Carlos Francisco y doña Tania , de una parte, y Bankia S.A., de otra.

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el6 de noviembre del pasado año. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 7 de julio de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, a excepción del Fundamento Cuarto y del párrafo segundo del Décimo, desde

'En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora',

que se rechazan. Como también se rechaza el párrafo tercero del mismo Fundamento Décimo:

'La cantidad objeto de la condena devengará el interés legal contado desde la fecha del pago de la cantidad invertida (La SAP de Pontevedra de diez de marzo de dos mil catorce , que cita otras muchas sobre la cuestión como la STS de 15 de abril de 2009 )',

no en cuanto aldies a quo, sino en lo que respecta a la aplicación del interés legal a la cantidad que resulta de restar del principal invertido el importe de las remuneraciones percibidas por los demandantes, según se explicará luego.

SEGUNDO. [-Uno.-]Los actores, don Carlos Francisco y doña Tania , formularon demanda contra Bankia S.A. (en lo sucesivo Bankia) y Caja Madrid Finance Preferred S.A. interesando la declaración de nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes (1.500 títulos adquiridos por un valor de 150.000 euros en virtud de orden de suscripción de 22 de mayo de 2009 -documento 5 de los de la demanda-), objeto del procedimiento, por vicio del consentimiento por dolo o por error esencial y excusable sobre el objeto del contrato, con condena a Bankia a la devolución a los actores de 150.000 euros más intereses desde la fecha de la inversión, simultánea a la restitución por los actores de los rendimientos de las participaciones preferentes y de las acciones de Bankia recibidas por canje obligatorio.

Solicitaron también la condena a Caja Madrid Finance Preferred S.A. a estar y pasar por las anteriores manifestaciones.

Y, con carácter subsidiario, para el caso de no ser estimada la anterior petición, se declare la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales de Bankia, con condena a esta a pagar a los acores 150.000 euros, con intereses.

[-Dos.-]La sentencia de la primera instancia, como se ha visto, decretó la nulidad del contrato de 22 de mayo de 2009, de suscripción de participaciones preferentes celebrado con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid desde ahora) y condenó a Bankia (sucesora de Caja Madrid) a pagar a los actores el nominal de la inversión, debiendo los demandantes reintegrar a Bankia la totalidad de los importes brutos percibidos como intereses durante el período de vigencia de las participaciones, determinándose en ejecución de sentencia la liquidación de las prestaciones que deben restituirse y la cantidad de la que, por vía de la compensación, resulte ser acreedora la parte actora, concretando que la cantidad resultante de las operaciones expresadas devengará el interés legal desde la fecha del pago de la cantidad invertida.

Con absolución (implícita) a Caja Madrid Finance Preferred S.A. (Fundamentos de Derecho Décimo, párrafo penúltimo, y Decimoprimero, inciso final, de la sentencia apelada).

Y con condena a Bankia al pago de las costas de la primera instancia.

[-Tres.-]Contra la anterior sentencia, Bankia S.A. interpuso recurso de apelación con fundamento en las siguientes alegaciones:

[-Primera.-] La cuantía del proceso, que debe tenerse por indeterminada.

[-Segunda.-] Cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión. Cumplimiento de la normativa bancaria o MIFID. Error en la valoración de la prueba documental. 2.1 Sobre la documentación precontractual aportada. 2.1.1 La clasificación del cliente. 2.1.2 El test de conveniencia. 2.1.3 Documentación precontractual. 1 El resumen de la emisión (documento 6 de los de la contestación). 2. El documento de resumen de riesgos (documento 5 de los de la contestación),

[-Tercera.-] Inexistencia d error como vicio en el consentimiento.

[-Cuarta.-] Respecto a los intereses. La condena al pago del interés legal desde la fecha de la inversión. Eldies a quono debe ser la fecha de la suscripción del producto.

Los demandantes interpusieron recurso de apelación contra la misma sentencia a través de las alegaciones siguientes:

[-Primera.-] Mención a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia que se impugnan. Todos relativos a intereses.

[-Segunda.-] l. Aplicación incorrecta del interés legal sobre la base del nominal de la inversión menos los rendimientos. 2. Aplicación del interés legal sobre los rendimientos percibidos por los demandantes.

[-Tercera.-] Eldies a quodel devengo de intereses aplicados a la inversión debe ser el de celebración del contrato no el de la intimación judicial.

TERCERO.En su recurso, Bankia discute en primer término la cuantía dada al procedimiento, estimando que debe ser indeterminada, en consideración a que los actores han ejercitado una acción de nulidad del contrato por la vía del artículo 1301 del Código Civil . Pero es que se formula también, consecuencia de la nulidad pretendida, una reclamación de cantidad determinada, pendiente su cuantificación solo de la práctica de una simple operación aritmética (inversión menos rendimientos), por lo que, por el juego de los artículos 252, regla segunda, párrafo primero, último inciso, y 251, regla primera, de la ley procesal civil , debe excluirse que la cuantía del pleito tenga que considerarse indeterminada. Como se dice en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Primero): '...no se pide la condena de 150.000 euros, sino la cantidad resultante de restar a dicha cantidad los intereses percibidos por la parte actora. Por lo tanto la cantidad reclamada es determinable...'

CUARTO. [-Uno.-]Por lo que atañe al concepto y regulación legal de las participaciones preferentes y sobre la obligación de información de las empresas de servicios de inversión, se reproduce lo expuesto al respecto en nuestras sentencias de 6 de octubre y 10 y 18 de diciembre de 2014 (rollos 702/13 , 237/14 y 205/14 ) y de 20 de enero y 4 de marzo de 2015 (rollos 201/14 y 270/14 ), derivadas de la de 25 de junio de 2014 ( rollo 737/13 , ponente señor de Bustos, Fundamento de Derecho Tercero):

'...pasamos a sintetizar la naturaleza y los caracteres más significativos de dicho producto financiero del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito'.

Después, Ley 9/2012, de 14 de noviembre. Seguíamos diciendo en las anteriores sentencias:

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

'La Ley del Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera valores no complejos aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

'De forma que, según la misma Ley del Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

'1. De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

'2. Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

'3. Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

'4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

'5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

'Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestras sentencias de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ) y de 28 y 29 de enero de 2014 ( Recursos 167/2013 y 187/2013 ): «Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado»'.

[-Dos.-]En el mismo orden de cosas, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dispone en su artículo 79 bis, apartados dos y tres (redacción dada por la Ley 47/2007 ):

'2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de ordenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del producto financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

'La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El artículo 60, apartado uno, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sorbe el régimen jurídico de los servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, e instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, dispone:

'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas a clientes minoristas, incluso potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular:

'a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.

'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

'c) La información será suficiente y se presentará en forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

'e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.

'f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa'.

Y en los apartados uno y dos del artículo 64 del mismo Real Decreto se establece:

'1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una descripción de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

'2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable ese tipo de instrumentos'.

[-Tres.-]Como ya dijimos en nuestras sentencias de 25 de junio de 2014 (rollo 737/13 ) y de 20 de enero de 2015 (rollo 201/14 ), si para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261, primero , y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos ni una información cualificada.

Sobre el error como vicio del consentimiento y su excusabilidad, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 :

'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos:

'a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

'b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 '.

Y la Sentencia del mismo Tribunal de 8 de julio de 2014 , sobre excusabilidad y deber de información en materia de servicios de inversión, mediando una relación de asesoramiento financiero:

'(...) A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

'1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

'2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

'3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

'4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

'5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo (...)

'En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )'.

Por último, se dice en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (Pleno de la Sala Primera), 10 de septiembre de 2014 y 12 de enero de 2015 , sobre el error invalidante del consentimiento en los contratos de inversión:

'...hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

'El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

'Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

'El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. Así se declaró en la sentencia de esta sala núm. 113/1994, de 18 de febrero .

'En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en este sentido, sentencia de esta sala núm. 829/2006, de 17 de julio , y las que en ella se citan).

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

En particular, en la citada de 12 de enero de 2015:

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

La Sentencia anterior hace referencia con su mención a la Directiva a la 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, anterior a la Directiva Muflid, de 2004, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, ha sido derogado por el actualmente vigente 217/2008. La Sentencia cita estas disposiciones por su aplicabilidad por causas temporales.

QUINTO. [-Uno.-]No hay razón de clase alguna para entender que don Carlos Francisco y doña Tania , nacidos el NUM000 de 1932 y NUM001 de 1936, respectivamente, luego con 76 años don Carlos Francisco y 72 años doña Tania en mayo de 2009, fuesen personas expertas o entendidas en inversiones ni con experiencia en operaciones financieras decididas por propia iniciativa. Eran personas sin titulación académica, doña Tania sin profesión especial y don Carlos Francisco empleado de banca hasta su jubilación, habiendo ingresado muy joven como botones, aunque sin relación en su trabajo con productos financieros, siendo su cometido en el banco de consulta de saldos, cobros y pagos. Operaban en la oficina de Caja Madrid número 2213, de Navalcarnero, donde tenían una cuenta de ahorros y algunos depósitos (en 2008 cantidades en 'Plazo a 6 meses', 'Cuenta Suma' y 'Depósito Éxito', según resulta de la información fiscal del documento 11 de los de la contestación), sin que conste que tuviese cuentas o depósitos o productos de inversión en otras entidades. En mayo de 2009 adquirieron 1.500 participaciones preferentes que -según alegan en la demanda- les fueron ofrecidas en la sucursal de Caja Madrid por la subdirectora, que se habría puesto en contacto con los demandantes, aprovechando el vencimiento de un depósito. A tal efecto se constata en el citado documento 12 de los de la contestación que depósitos de los que eran titulares con fondos a finales del año 2008 se hallaban a cero el 31 de diciembre de 2009.

[-Dos.-]En la operación de suscripción de las participaciones preferentes en mayo de 2009 don Carlos Francisco firmó la orden de suscripción con fecha 22 de dicho mes, n la que figuraban ambos demandantes como titulares, así como un documento titulado 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', de doce hojas, suscrito el mismo 22 de mayo de 2009 por don Carlos Francisco y con datos (clasificación como cliente minorista) referidos exclusivamente a él. También habían firmado los dos demandantes el 18 de mayo anterior un documento designado como 'contrato de depósito o administración de valores', quedando copia de los tres instrumentos en poder de los demandantes, que los presentaron con su demanda como documentos 5, 7 y 6 (copias de la orden de suscripción y la 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', no impugnadas, con las firmas de don Carlos Francisco , adjuntas a la contestación a la demanda como documentos 3 y 7).

Asimismo suscribió don Carlos Francisco el mismo día 22 de mayo de 2009 un test de conveniencia (documento 4 de los de la contestación a la demanda), un documento conocido como 'de resumen de riesgos', que se inicia con la indicación'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREF CAJA MADRID 09'(documento 5 de los de la contestación), y, sin que conste la fecha, un tríptico de siete hojas titulado 'Resumen de la emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009' (en adelante el tríptico, documento 6 de los de la contestación).

[-Tres.-]Uno de los documentos firmados el 22 de mayo de 2009, el de carácter informativo conocido como de 'resumen de riesgos' (documento 5 de los de la contestación a la demanda), era del tenor siguiente:

'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREF CAJA MADRID 09.

'D. Carlos Francisco , con DNI/NIF NUM002 , o, en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.'

Y en el resumen de la emisión o tríptico (documento 6 de los de la contestación), suscrito por don Carlos Francisco el mismo día, entre otras cosas, se hacía constar (los subrayados vienen en el original):

'1. ASPECTOS RELEVANTES A TENER EN CUENTA POR EL INVERSOR.

'La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación:

'-Las Participaciones Preferentes Serie II son un productocomplejoy de carácterperpetuo.

'-La presente emisiónno constituye un depósito bancarioy, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.

'-El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a las participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

Con expresión de los diferentes factores de riesgo de los valores (con explicación): riesgo de no percepción de las remuneraciones, riesgo de absorción de pérdidas, riesgo de perpetuidad, riesgo de orden de prelación, riesgo de mercado, riesgo de iliquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, riesgo de liquidación de la emisión, riesgo de variación de la calidad crediticia y factores de riesgo del emisor y del garante. También que la emisión podía liquidarse en caso de disolución de la emisora o del garante (de Caja Madrid), sin garantía de que los titulares de las participaciones percibiesen el 100 por cien del valor nominal de los títulos. En el apartado de características de la emisión figuraba Caja Madrid Finance Preferred como emisora y Caja Madrid como garante, valor nominal 100 euros, plazo perpetuo, con posibilidad de que el emisor amortice anticipadamente a partir del quinto año, remuneración entre la fecha de desembolso y el 7 de julio de 2014, un 7 por ciento anual e interés variable (Euribor a tres meses más 4,75 por ciento) desde el 7 de julio de 2014, periodicidad de la remuneración trimestral.

Al final, el espacio para la firma, bajo la expresión:

'Por la presente declaro haber recibido la información contenida en las hojas precedentes.

'Firma del suscriptor y de su representante legal'.

[-Cuatro.-]Con la entrega de la anterior documentación no cubrió Caja Madrid su obligación de información al cliente sobre las características y riesgos del producto comercializado. Todos los documentos de explicación de la consistencia del producto llevan fecha 22 de mayo de 2009 (la misma que la del contrato), a excepción del tríptico, que está indatado.

No es asumible que don Carlos Francisco contase en la sucursal bancaria, el mismo día de la contratación, con ocasión o tiempo para considerar y comprender cumplidamente el contenido de los citados documentos. El tríptico, pese a sus subrayados y empleo de negrita, es un documento de letra apretada y texto complicado y no consta que se le hubiese dado oportunidad de leerlo detenidamente fuera de la oficina. Además, es difícil que una persona no experimentada en esta clase de asuntos y negocios pudiese comprender, sin las explicaciones de un profesional, en qué se distinguían las participaciones preferentes (que ofrecían una buena rentabilidad) de un depósito a plazo fijo. Así es que no puede darse por cumplida la exigencia establecida en el artículo 62, apartado dos, del Real Decreto 217/2008, de 14 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que impone a estas entidades el deber de proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 (parte importante del artículo 64 quedó trascrito antes) con antelación suficiente a la prestación del servicio.

Todo ese bagaje de información entregado al mismo tiempo que se celebraba el contrato no pudo ser leído por el actor con el debido detenimiento y atención, por imposibilidad material de tiempo y de ocasión. No pudo hacerlo y, aun de haberlo hecho, no puede haber seguridad alguna de que lo hubiese comprendido íntegra y correctamente.

Esto es, entendimiento del carácter perpetuo de los títulos, del riesgo de la liquidación de la emisión (sin garantía de recuperación del nominal invertido), de que la adquirente puede llegar a no obtener rendimiento alguno por causas que no dependían de ella (no obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo), de que puede llegar a no poder recuperar el capital invertido si no hay terceros dispuestos a comprar, de que puede perder gran parte del capital si los interesados solo ofrecen la mínima parte de lo que él pagó por los títulos y de que el Estado no le garantiza ningún reembolso en caso de quiebra del emisor y del garante. Repara el Tribunal en el particular siguiente del tríptico resumen de la emisión ('Factores de riesgo del Emisor y del garante'):

'Al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del garante, que se mencionan a continuación:

'-Riesgo de crédito (o contrapartida).

'-Riesgo de mercado.

'-Riesgo de tipo de interés.

'-Riesgo de liquidez.

'-Riesgo de tipos de cambio.

'-Riesgo operacional.

'La descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el Documento de Registro CAJA MADRID inscrito en los registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 10 de julio de 2008'.

Ininteligible para quien carezca de cultura financiera, cuando el riesgo del emisor o del garante es de la bancarrota o quiebra de estas entidades que daría lugar a que no se perciban más intereses, a que no se puedan vender los títulos, porque ningún mercado los aceptaría a cotización, y solo se recuperaría, en su caso, la parte proporcional que pudiese corresponder de aquella parte del activo de las entidades que quedase una vez se hubiese pagado a todos los acreedores.

La firma de los documentos no prueba la recepción por los actores de una información adecuada que le hubiese permitido comprender la naturaleza y los riesgos del instrumento financiero ofrecido ( artículo 79 bis, apartado tres, de la Ley del Mercado de Valores ), esto es, el acceso al entendimiento suficiente para poder tomar la decisión de adquirirlo con conocimiento de causa. Y no enerva tal afirmación el argumento de la demandada (alegación tercera del recurso, apartado b, requisito subjetivo, subapartados [i] y [ii]) sobre la firma de un contrato sin haber leído su clausulado y sobre la firma de un contrato cuyo contenido el firmante es consciente no comprender. Y es que la falta de lectura rigurosa de los documentos, se habría producido por la confianza de los demandantes en los empleados de Caja Madrid que le atendieron y con la aquiescencia de estos empleados, cuando pesaba sobre la entidad, por ley, una específica obligación de informar de forma exacta y clara sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto y de dispensar la máxima protección a un cliente minorista.

Al respecto es conocida la doctrina jurisprudencial seguida, recientemente, por la de Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno de la Sala de lo Civil) de 12 de enero de 2015 y las de 7 y 8 de julio de 2014 y Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 20 de enero de 2014 , que esta Sección ha seguido, entre nuestras sentencias más recientes, en la de 16 de marzo 2015 (rollo 145/14 ) y 2 de octubre de 2015 (rollo 711/14 ), según la cual, tras reiterar que en productos complejos como el que nos ocupa resulta exigible al banco, no sólo de transparencia, sino de una especial protección a la clientela ofreciendo información sobre los riesgos que asume, declaró que

'(...) Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por... en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

[-Cinco.-]Si la información escrita suministrada en este caso no cubrió las exigencias legales de información, queda por examinar la información verbal que pudo suministrárseles. Lo realmente relevante es la determinación de si los actores suscribieron la orden de suscripción con conocimiento de las notas esenciales del producto. La prueba de la información y de su contenido corresponde a la entidad prestadora del servicio. Porque son estas entidades las que diseñan los productos y los ofrecen a sus clientes y deben, por ello, realizar un esfuerzo adicional, que habrá de ser mayor y más esmerado, cuanto menor sea el nivel de formación genérica y financiera del cliente, a fin de que este comprenda perfectamente el alcance de su decisión. Además, entender lo contrario implicaría hacer recaer sobre el cliente la carga de probar un hecho negativo.

Se expresaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 :

'La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

_ 'Al no haberlo hecho así, al haber hecho recaer sobre la demandante las consecuencias negativas de que no existiera prueba de que la demandada hubiera suministrado otra información que no fuera la contenida en la orden de compra (pues ni la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ni la de la Audiencia Provincial consideran probado que se diera a la demandante otra información), la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba aplicables, dadas las características de la acción ejercitada y de la materia sobre la que recae'.

En el presente caso no se ha probado que se proporcionase a doña Florencia , al adquirir los títulos, la información exigida legalmente, según lo establecido en el artículo 60, apartado uno, letras b y d, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero :

'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible'.

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Ha de descartarse que los actores llegasen a comprender, a través de la información que pudo facilitársele por Caja Madrid, aspectos tan relevantes del producto como el auténtico sentido de la perpetuidad, que la recuperación del capital dependía del funcionamiento de un mercado y que, en un momento determinado, la venta de los títulos podía ser difícil o muy por debajo del valor que fue abonado al suscribirlos, en suma que podían llegar a perder el capital invertido. Y ello fue forzosamente debido a una sesgada e incompleta información, que minimizó los peligros.

[-Seis.-]Y esa información generó en los actores, por deficiente, un conocimiento inexacto del producto contratado y de sus riesgos, una representación equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la antecesora de Bankia de los deberes de información que le imponía la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una ostensible diferencia de nivel informativo.

[-Siete.-]Sobre la alegación tercera del recurso (inexistencia del error como vicio en el consentimiento), hemos de dar por reproducido lo hasta ahora expuesto en el presente Fundamento: Caja Madrid, antecesora de Bankia, no dio cumplimiento a su obligación de información, en los términos del artículo 79 bis, apartado tres, de la Ley del Mercado de Valores y artículos 60 y 64 del Real Decreto 217/2008 ; no hay en el proceso ningún elemento de ciencia o de deducción segura que permita afirmar que don Carlos Francisco y doña Tania conociesen, por sí, antes de la contratación de 2009, la consistencia, operatividad, funcionamiento y riesgos de las participaciones preferentes y situación frente a la emisora y la garante. La firma de don Carlos Francisco al pie del tríptico resumen de la emisión y del documento de resumen de riesgos (documentos 6 y 5 de los de la contestación) no acredita que, el mismo día en que se efectuó la suscripción, los actores hubiesen adquirido ese conocimiento por la lectura de los instrumentos.

La dudosa información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto, unida a la inmediatez entre el hecho de la prestación de información y la suscripción del producto, determina que pueda darse como probado que en el momento en que los actores adquirieron los títulos no eran realmente conocedores del verdadero contenido de lo que estaban contratando, esencialmente en lo que se refiere al carácter perpetuo de la inversión de capital y de los riesgos de pérdida de capital invertido.

El error sustancial sobre el objeto del contrato afecta, en el presente caso, a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto (carácter perpetuo, falta de garantía de recuperación del capital, falta de garantía de posibilidad venta de los títulos, falta de garantía de percibir la remuneración concertada).

La excusabilidad del error, en el caso que nos ocupa, deriva de la obtención de una información incompleta y deficiente sobre la consistencia del producto financiero que fue adquirido, que omitía datos relevantes por parte de la entidad que estaba obligada por ley a informar de forma clara, comprensible, objetiva y completa, siendo los actores personas sin formación en el ámbito de las inversiones financieras, a quienes bastaba con la información que la sucursal les proporcionaba para adquirir un entendimiento que juzgaban bastante, certero y cumplido. Con base en tal confianza en la entidad, don Carlos Francisco y doña Tania no tuvieron motivo alguno para considerar necesario pedir consejo sobre la inversión a otras personas y tampoco diferir la suscripción hasta estudiar la documentación informativa que se le presentó, fiados de las explicaciones que le fueron dadas verbalmente por empleados de Caja Madrid.

En suma, como se expresa el Tribunal Supremo en la Sentencia, ya citada, de 12 de enero de 2015 :

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Como ya hemos dicho, la Sentencia anterior hace referencia con su mención a la Directiva a la 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, anterior a la Directiva MiFID, de 2004, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, ha sido derogado por el actualmente vigente 217/2008. La Sentencia cita estas disposiciones por su aplicabilidad por causas temporales.

Y en la del mismo Tribunal de 16 de septiembre de 2015:

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y num. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

En conclusión, el error (la falsa representación de las calidades y operancia de la cosa) fue esencial, no imputable a los actores y excusable.

[-Ocho.-]No obsta de forma alguna a lo anterior la falta de prueba suficiente para calificar la relación entre Caja Madrid y los actores de contrato de asesoramiento, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63, apartado uno, letra g, de la Ley del Mercado de Valores y 5, apartado uno, letra g, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (a estos efectos no se ha aceptado por el Tribunal el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia apelada).

[-Nueve.-]En consecuencia, confirmaremos el pronunciamiento de la sentencia recurrida de declaración de nulidad de la suscripción de participaciones preferentes por consentimiento viciado por error sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato, por aplicación de los artículos 1266 y 1300 del Código Civil .

SEXTO. [-Uno.-]En relación los intereses, los actores han recurrido la sentencia de la primera instancia por (i) la aplicación incorrecta del interés legal sobre la base del nominal de la inversión menos los rendimientos, (ii) la aplicación del interés legal sobre los rendimientos percibidos por los demandantes y (iii) por estimar que eldies a quodel devengo de intereses aplicados a la inversión debe ser el de la celebración del contrato no el de la intimación judicial. Por su parte, Bankia aduce en el motivo de la alegación cuarta de su recurso la improcedencia de que eldies a quode los intereses sobre el capital invertido sea la fecha de la suscripción del producto, porque -argumenta Bankia- operaría un palmario enriquecimiento injusto a favor de los demandantes, puesto que si el banco hubiese de pagar intereses legales desde 2009 -cuatro por ciento hasta 2014, 3,50 por ciento en 2015 y tres por ciento en 2016- se estaría abonando a los demandantes un interés superior a cualquier otro producto que hubiesen contratado en el año 2009 para la circunstancia de no haber contratado las participaciones preferentes. El recurso de los actores y el último motivo del de Bankia deben estudiarse conjuntamente, al versar sobre cuestiones concomitantes y vinculadas.

[-Dos.-]En cuanto al motivo de la alegación segunda, apartado 1, del recurso de apelación de los actores ('aplicación incorrecta del interés legal sobre la base del nominal de la inversión menos los rendimientos'), ha de decirse que con la consecuencia de la nulidad de restitución recíproca del artículo 1303 del Código Civil se pretende la recuperación plena de las prestaciones realizadas en virtud del contrato ineficaz, esto es la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la perfección del contrato o a los de la producción de sus efectos, lo que implica que el comprador haya de devolver la cosa (los títulos) y sus frutos (los rendimientos o cupones) y el vendedor el precio (capital de la inversión) con sus intereses, no procediendo la aplicación de intereses al resultado de restar el importe de la inversión al de los rendimientos, porque es la totalidad del capital invertido el principal que produce intereses (seguidamente se analizará si también generan intereses los rendimientos). De modo que las deudas recíprocas objeto de compensación ( artículos 1195 y 1196 del Código Civil ) han de ser el capital invertido con sus intereses, a cargo de la entidad de servicios financieros, y los rendimientos percibidos (más sus intereses, en su caso) a cargo de los inversores.

[-Tres.-]Los rendimientos o cupones han de ser abonados por los demandantes a Bankia con sus intereses legales desde las fechas de percepción. La recuperación plena de las prestaciones realizadas en virtud del contrato ineficaz (regreso a la situación previa a la celebración del contrato) implica que el comprador haya de devolver la cosa (los títulos) y sus frutos (los rendimientos o cupones), pero, al tratarse esos frutos de rentas dinerarias, habrán de devolverse con el valor (presumible) que tendrían los mismos al tiempo de la restitución si no hubiesen salido del patrimonio de la entidad pagadora en los momentos de abono, actualización que se logra por aplicación del interés legal del dinero a fin de una más ajustada recuperación del contratante que hizo los pagos de la situación económica que ostentaba cuando los realizó.

[-Cuatro.-]No procede declarar que los intereses debidos por Bankia sobre el capital invertido por los demandantes halla que devengarse desde la reclamación judicial o extrajudicial. Y ello por las mismas razones expuestas en relación con los intereses sobre el importe de los cupones debidos por los actores. La devolución del precio con sus intereses ( artículo 1303 del Código Civil ) no responde a una indemnización por mora ( artículos 1101 , 1100 y 1108 del Código Civil ), sino a la voluntad del legislador de que la recíproca restitución del artículo 1303 suponga una efectiva reposición del estado del comprador en la situación que tenía al tiempo de la compra, lo que se consigue con la recuperación del precio en un nominal actualizado al valor del dinero al tiempo de la recuperación por los inversores. Por ello, el capital invertido (150.000 euros) ha de causar interés desde el desembolso en 2009, y el tipo de ese interés ha de ser el del legal del dinero, como fórmula de actualización del nominal invertido, con arreglo a la Ley 25/1984, de 29 de junio, sobre modificación del tipo del interés legal del dinero, en cuyo artículo 1 se establece que el interés legal del dinero se determinará en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y, en su artículo 2 :

'Cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato de que se derive la obligación, el interés que, salvo estipulación en contrario, deberá pagarse por el deudor constituido legítimamente en mora y en los demás casos en que aquél sea exigible con arreglo a las Leyes, será el determinado conforme a lo previsto en el artículo anterior'.

[-Cinco.-]Así es que se estimará en parte el recurso de los actores y se rechazará el motivo incluido en la última alegación de la apelación de Bankia.

SÉPTIMO.En conclusión, se desestimará íntegramente el recurso de Bankia y se acogerá parcialmente el de los actores, en el sentido de que los pronunciamientos sobre intereses, de modo que los pronunciamientos de carácter pecuniario de la sentencia recurrida quedarán redactados así:

Primero. Bankia pagará a los actores 150.000 euros con los intereses legales de dicha suma desde el día del pago de tal cantidad invertida.

Segundo. Los actores restituirán a Bankia las acciones recibidas a raíz del canje obligatorio y los importes brutos de los rendimientos percibidos derivados de la titularidad de las participaciones preferentes (cupones), con los intereses legales de dichos importes desde las respectivas fechas de percepción.

Con mantenimiento de la sentencia en todo lo demás, incluido el pronunciamiento sobre costas.

OCTAVO.Procede imponer a Bankia las costas de su recurso y no hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de los actores, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida por Bankia del depósito constituido para recurrir y devolviéndose a los actores el que hicieron al tiempo de interponer la apelación, según establecen los apartados nueve (pérdida del depósito) y ocho (recuperación) de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. contra la sentencia de 4 de marzo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y Ocho de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, al tiempo que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por don Carlos Francisco y doña Tania contra la misma sentencia. La cual REVOCAMOS solo en lo que se refiere al abono de intereses, de modo que, por la presente,

Primero.Bankia S.A. pagará a los actores 150.000 euros con los intereses legales de dicha suma desde el día del pago de tal cantidad invertida.

Segundo.Los actores restituirán a Bankia S.A. las acciones recibidas a raíz del canje obligatorio y los importes brutos de los rendimientos percibidos derivados de la titularidad de las participaciones preferentes (cupones), con los intereses legales de dichos importes desde las respectivas fechas de percepción.

CONFIRMANDO la sentencia apelada en todo lo demás, incluido su pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Se precisa que Caja Madrid Finance Preferred S.A. quedó absuelta de las pretensiones contra la misma deducidas en el proceso.

CONDENAMOS a Bankia S.A. al pago de las costas de su recurso de apelación y NO HACEMOS PRONUNCIAMIENTO sobre las costas del recurso de apelación de don Carlos Francisco y doña Tania .

Con pérdida por Bankia S.A. del depósito constituido para recurrir y devolución a los demandantes del depósito hecho por los mismos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 711/15, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.