Sentencia CIVIL Nº 316/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 316/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0004729
Recurso de Apelación 316/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 82/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Raimundo
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA
SENTENCIA Nº 316/2020
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
En Madrid, a quince de julio de dos mil veinte .
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 82/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA apelante -
demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y defendido por Letrado,
contra D./Dña. Raimundo apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA BELEN
GOMEZ BUA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/10/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/10/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta promovida a instancia de D.

Raimundo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Belén Gómez Bua, contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (GRUPO SANTANDER), representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Bueno Ramírez y, en consecuencia, procede: 1.- Declarar la anulabilidad de los contratos de participaciones preferentes y de los bonos subordinados correspondientes al actor, existentes en la demanda, así como su posterior canje o conversión, por error en el consentimiento. 2.- Condenar a la entidad financiera demandada a reintegrar al actor la cantidad de 12.000 €, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada, una vez que se haya restituido el importe de las cantidades que deban abonarse. 3.- Condenar a la mercantil demandada al abono de las costas del presente procedimiento. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2882-0000-04-0082-18 de este Órgano. Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2882-0000-04-0082-18.'.

Con fecha 13 de febrero de 2020, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se estima la petición formulada por la Procuradora DÑA. MARIA BELEN GÓMEZ BUA, en nombre y representación de D.

Raimundo de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 17/10/2019, en el sentido de que: Donde dice: 'Condenar a la entidad financiera demandada a reintegrar al actor la cantidad de 12.000 €, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada, una vez que se haya restituido el importe de las cantidades que deban abonarse' Debe decir: 'Condenar a la entidad financiera demandada a reintegrar al actor la cantidad de 12.000 €, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la interposición de la celebración de los contratos, descontando los intereses percibidos por el actor, hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada, una vez que se haya restituido el importe de las cantidades que deban abonarse' Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales. No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de julio de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de julio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda, se alza en apelación la parte interpelada en solicitud de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que desestime íntegramente la demanda y, subsidiariamente, se proceda a la correcta restitución de las prestaciones, con expresa condena en costas a la parte actora. Se fundamentan dichas pretensiones en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en varios motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Sentado lo anterior, es dable poner de relieve de forma preliminar que el recurso de apelación no puede tener acogida favorable en esa instancia en ninguno de los extremos a que se circunscribe la disconformidad con la sentencia recurrida, al margen de que, cualquiera que fuese el destino que se dispensase al recurso, en ningún caso podría imponerse a la parte demandante las costas procesales generadas en esta instancia, dado que dicho pedimento carece de todo soporte normativo, siendo así que el tenor literal del artículo 398 del citado texto normativo no presenta duda hermenéutica alguna, como tenemos declarado en una dilatada línea de resoluciones, cuya cita se hace ociosa por conocida, de suerte que, caso de que se estimase el recurso parcial o totalmente, no procedería hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales producidas en esta instancia, sin detrimento del que correspondiese en orden a las causadas en la primera.

Adentrándonos en la excepción de caducidad de la acción de nulidad relativa, reproducida en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC, ha de remarcarse que el alegato integrador del motivo no puede ser compartido y, en consecuencia, en manera alguna ensombrece la ratio decidendi de la sentencia discutida en este extremo, al tomar como pilar esencial de su discurrir la premisa de haber transcurrido los cuatro años del artículo 1301 del CC desde el canje de bonos por acciones lo que tuvo lugar el 27/1/2014, siendo así que la demanda se presentó el 2/1/2018. No puede aceptarse la tesis que se preconiza en el reproche de tomar como dies a quo la suscripción de los bonos mediante orden del 16/3/2012. Este Tribunal en sentencias dictadas los días 11/10/2018, 1/7/2012, 16/7/2018 y 21/9/2018, y 24/5/2019 y 6/6/2019, entre otras, ya rechazó categóricamente la tesis mantenida por la parte ahora recurrida en términos de que el dies a quo del plazo de caducidad haya de remontarse al año 2012, en que se suscribió en canje por bonos, ya que no puede en absoluto entenderse que tampoco en el supuesto controvertido la actora tuviese pleno conocimiento de las características y riesgos de los bonos subordinados antedicho, habida cuenta del vacío demostrativo existente al efecto en las actuaciones, como veremos. Además en la sentencia de 3/11/2017, rollo de apelación 843/2017, corroboramos el criterio sustentado por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, afirmando 'toda vez que, con invocación expresa de la sentencia del Tribunal Supremo de 17/6/2016 se atuvo la Juzgadora a quo a la data del canje de los bonos subordinados en acciones, ya que sólo a partir de ese momento podrá ser consciente (la parte actora) de que su inversión comporta un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de las acciones obtenidas, canje que tuvo lugar en enero de 2014, con lo que la excepción ha de perecer necesariamente, siendo llano que no puede privarse de la facultad de accionar a quien no ha podido hacerlo por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el conocimiento, esto es, de las características y riesgos del producto adquirido sin cumplimiento del deber de información como tantas veces hemos declarado en plena concordancia con una copiosa línea jurisprudencial cuya cita resulta ociosa por conocida'.

No puede traerse a colación la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12/1/2015 si, la sentencia del mismo Tribunal, perfilando la jurisprudencia iniciada con la sentencia predicha, declaró que 'De esta doctrina señalada por la Sala no resulta que el cómputo debe adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301 del CC; idea nuclear en la que abunda la STS de 10/4/2018, máxime en el supuesto enjuiciado en que en absoluto aparece adverado que se haya atendido escrupulosamente el deber de información que recae sobre la entidad ahora apelante, habida cuenta del gran vacío probatorio subyacente en las actuaciones tanto en orden a la adquisición de las participaciones preferentes como en lo que atañe a los canjes acontecidos, por lo que difícilmente puede triunfar la excepción de caducidad (el testigo propuesto por ambas partes negó haber comercializado las participaciones preferentes e intervenido en los canjes y ningún resultado ha arrojado el interrogatorio del actor) ni aseverarse con consistencia suasoria que se han confirmado los contratos de forma tácita, dado esa exigüa actividad probatoria realmente relevante, lo que se menciona ad omnem eventum, toda vez que la conformación contractual es cuestión nueva traída adelante por primera vez en el escrito de interpretación del recurso de apelación, por lo que ha de quedar extramuros del enjuiciamiento por exigencia de principios procesales esenciales que por su enjundia han sido entronizados en el artículo 24 de la CE, no pudiendo invocarse la STS de 23/10/2019 en apoyo de un instituto jurídico que no se argüyó como excepción en la contestación a la demanda, lo que apareja igualmente su perecimiento, al igual que la alegación tercera del recurso, en cuanto que la acción resarcitoria del artículo 1101 del CC no fue enjuiciada, al acogerse la nulidad relativa contractual por vicio de consentimiento.

Tampoco puede correr mejor suerte la alegación en que se combate el tratamiento dispensado en la sentencia recurrida a los efectos o consecuencias de la nulidad, donde se mantiene que en la sentencia recurrida debió reconocerse en la restituación de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la demandante al momento de la consumación del contrato, tesis que parte de una premisa en modo alguno adverada, cual es que al concluirse el contrato la actora no solo no tuvo pérdidas sino que la inversión había producido unos beneficios, recuperando e incrementando lo suscrito, con lo que la objeción ha de fenecer ineluctablemente, al margen que este Tribunal ya se ha pronunciado, sobre la problemática suscitada rehusándola de forma categórica, entre otras, en la sentencia de 8/5/2019, Rollo 294/2019; sentencia donde declaramos: 'Solicita la parte apelante que se revoque la sentencia en cuanto a los efectos de la nulidad y se dicte otra por la que se declare que el apelante restituirá el precio, deduciendo del mismo el importe de los intereses, así como el valor de las acciones en el momento que fueron entregadas a la actora, es decir a la fecha del canje del producto, al entender que desde ese momento la parte actora asumió el riego de mantener las acciones en su poder con la posibilidad de cotización a la baja. Esto es, alega la parte apelante que la actora debe asumir el importe de la bajada de la cotización de las acciones desde la fecha del canje hasta la interposición de la demanda. Con ello, la parte apelante pretende trasladar al inversor el riesgo de la baja en la cotización cuando ha sido generado por la propia entidad causante del error, y que se materializa en el momento en el que se lleva a cabo el canje. Desde el momento en que se lleva a cabo el canje con base en un contrato viciado de nulidad, quien ha de asumir el riesgo derivado de la ejecución de ese contrato no es otro que el causante del vicio invalidante'. El mismo criterio ya fue expuesto en la sentencia de 24/5/2019 y 7/6/2019, entre otros, y al mismo hemos de atenernos por mor del principio de igualdad en la aplicación de la Ley. Por lo demás, en la sentencia se recoge la devolución por el actor de todos los intereses percibidos, sin distinción alguna, por lo que todos los obtenidos han de ser reintegrados; razonamientos que cristalizan en la quiebra del motivo y, a fortiori, del recurso, sin necesidad de motivación complementaria por la claridad del tema litigioso.



SEGUNDO.- Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC, del citado texto procesal, se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María José Bueno Ramírez, en representación del BANCO SANTANDER, S.A., frente a la sentencia dictada el día diecisiete de octubre de dos mil diecinueve, aclarada por auto de 13 de febrero de 2019, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0316-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 316/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.