Sentencia Civil Nº 328/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 739/2005 de 16 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00328/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000739 /2005

SENTENCIA Núm. 328/06

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA

D. JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a dieciseis de Junio de dos mil seis.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Oviedo, con sede en Gijón, los presentes autos de P. Ordinario nº 215/05, Rollo núm. 739/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón ; entre partes, como apelante BETA CAPITAL SOCIEDAD DE VALORES SA, representado por el Procurador Sr. Secades Álvarez, bajo la dirección letrada de Dª Carmen Temprano Vázquez, como apelado D. Juan Carlos , representado por el Procurador Sr. Suárez García, bajo la dirección Letrada de D. Ricardo Fdez Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4-7-05 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, en nombre y representación de D. Juan Carlos , debo condenar y condeno a la entidad demandada Beta Capital, SV, Sociedad Anónima, representada por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez, a que pague al demandante la cantidad de diecinueve mil seiscientos sesenta y un euros con sesenta céntimos (19.661,60 euros) con mas los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento"

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BETA CAPITAL, SOCIEDAD DE VALORES SA, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 739/05, y cumplidos los oportunos trámites, pasaron los autos al Ponente para resolver.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

Fundamentos

PRIMERO.-. La recurrente BETA CAPITAL plantea en el recurso distintas cuestiones ya resueltas entre otras por las sentencias de esta Sala de 30 septiembre de 2005, 11 de enero 2006, 6 de febrero 2006 y en la unida al rollo de 4 de julio de 2005, dictadas en distintos recursos que provienen de las reclamaciones de otros afectados a hoy recurrente; concluidas con resultado favorable a los perjudicados y contrario a la tesis del impugnante. Se denuncia infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba, que atribuyen al actor la carga de probar los hechos constitutivos d e su pretensión ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ; alegación con la que la parte trata de combatir el resultado de la sentencia de instancia al considerar probado el conocimiento de la naturaleza de los bonos adquiridos por la apelante a favor del demandado, olvidando no sólo que la citada doctrina se ve matizada por la facilidad y disponibilidad probatoria en el propio artículo 217-6º Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también que con esta alegación intenta eludir su responsabilidad profesional como inversor de facilitar información a sus clientes del riesgo que representa la adquisición de determinados valores; información que inequívocamente se halla obligado a hacer y demostrar el apelante en cuanto integra el elenco de las obligaciones profesionales que asume, sin que la doctrina del onus probandi exima al demandado de demostrar dicha información inherente a su actividad profesional, de la que no se ve exonerado por el hecho de que el actor firmase la orden de compra, pues evidentemente no se discute el conocimiento del alcance de dicha orden por aquel, sino si fue dada la misma sabiendo su autor el riesgo que corría con la adquisición de ese tipo de bonos.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, sólo resta remitirse a la doctrina contenida en las anteriores decisiones para rechazar el recurso, manifestando la sentencia de 30 de septiembre lo siguiente:

"..... A la hora de resolver el problema debatido, debe señalarse la identidad sustancial del supuesto ahora enjuiciado, con los ya resueltos en las sentencias de esta Salaz de 27 mayo 2004, 19 de abril de 2005, 24 de junio de 2005 y la reciente de 16 de septiembre de este año , en las que, dando respuesta al primer y fundamental motivo de impugnación, se califican de alto riesgo los valores adquiridos del HSBC, con la siguiente argumentación que se reproduce :"... La demanda en reclamación de indemnización trae causa en el contrato de Gestión de Cartera suscrito con la demandada el 1 de Enero de 1999, en el que indicaban sobre que títulos o valores podrían recaer las operaciones de gestión, cláusula segunda 3, sin perjuicio de lo previsto en el número siguiente.

El 4-7-00 se adquirieron por parte de la ahora demandada 30 títulos de HSBC por un importe de 30.300 Euros y el 9 de octubre 9 bonos por 9.227,52 euros, vendidos el 31 de julio de 2001 por 30.420 euros.

No se indica la naturaleza del título adquirido.

Resultó acreditado que la hoy actora solo deseaba realizar operaciones de renta fija...."

"Los valores adquiridos son valores de alto riesgo. No se encontraban entre los autorizados en el contrato vigente dada su condición de valores no negociados en el mercado (CNMV) y el hecho de que el cliente fuera informado de la liquidación de operaciones no desvirtúa la conclusión porque no tuvo porque conocer en aquél momento la aptitud o no de los valores adquiridos por la entidad en base al contrato de gestión (CNMV).

Los bonos eran de alto riesgo y no se les entregó ni mostró folleto informativo de la inversión, no constando orden de compra de los mismos, ni explicación suficiente pues las instrucciones ....., venían en inglés, ni se informó a los clientes que se había realizado la compra a un Banco Inglés al 99%....". En definitiva, se rechaza el motivo por las razones expuestas en anteriores resoluciones, dado que los valores ahora enjuiciados ya han sido declarados de alto riesgo por esta Sala.

...Respecto del cumplimiento contractual y la autorización expresa de adquisición de estos valores, cabe recordar también lo manifestado en las anteriores sentencias acerca del contrato de gestión de carteras de valores, con apoyo entre otras de las Sentencias del Tribunal Supremo de 11-7-98 y 23-1-03 . La cuestión que nuevamente se somete a consideración de esta Sala, dicen las sentencias de esta Sala 24 de junio y 16 de septiembre al respecto, guardan relación directa con lo resuelto en las de 24 de mayo 2004 y 19 de abril de 2005 y como se invoca en ambas con cita de la Sentencia del Tribunal de 20-1-03 , el llamado contrato de comisión mercantil está fuertemente intervenido administrativamente haciéndose especial incidencia en la regulación de la conducta profesional del comisionado en orden a alcanzar la mayor transparencia y así el R.D. de 5-3-93 en su artículo 4 dispone que las órdenes de la propiedad, comitente u ordenante han de ser claras y precisas, sus artículos 6 y 7 imponen la existencia de un registro de operaciones y el 7 el de un archivo justificante de órdenes que si se dan de viva voz deben ser después confirmadas y documentadas y la Circular 3/93 de 29 de Diciembre emitida por la CNMV desarrolla dichas exigencias insistiendo en ellas" y también que "es verdad que la citada Circular de 29-12-2003 prevé, para algún tipo de operaciones, cuando la orden haya sido dada de viva voz que la confirmación pueda producirse si por el receptor de la orden se da cuenta documentada al ordenante en la ejecución de aquella y éste, en un plazo determinado, nada objeta pero también debe ser tenido en cuenta que, en el caso, existe entre las partes un contrato de gestión discrecional y que, como dice la CNMV en su contestación al actor en la reclamación formulada está frente a la demandada ante él, el hecho de que el cliente fuera informado de la liquidación de las operaciones no desvirtúa la consideración anterior (que la compra se hizo por la demandada acogiéndose al contrato de gestión y no en atención a una específica orden dada por la propiedad) por cuanto éste (la propiedad) no tiene porqué tener conocimiento sobre la aptitud o no de los valores adquiridos por la entidad en base al contrato de gestión .

Es decir, apoya la afirmación del actor, al ser interrogado, sobre que no conocía la naturaleza intrínseca de esos bonos y, en consecuencia, decimos nosotros, la comunicación posterior de las operaciones relativas a ellos hecha por el recurrente no puede erigirse en hecho suficiente sobre el que construir la presunción de que tanto consintió como conoció debiendo, en este sentido, recordar que como tiene establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 13-6-2002 (RA 489 ) respecto del mandato, solo cabe pensar en la posibilidad de concurrencia de una ratificación tácita y posterior al acto del mandatario cuando así resulta de los actos concluyentes no bastando el conocimiento por el mandante o la mera noticia del acto pues es necesaria una verdadera voluntad de aceptar el mismo".

También en anteriores Sentencias se dice "... que la normativa propende, en beneficio de la transparencia y del usuario, a la confirmación o ratificación posterior de la orden dada de viva voz "debiendo ponderarse que si esto es así y las sociedades como la recurrente vienen obligadas a la llevanza de un registro de operaciones y de órdenes el principio de posibilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.6 Ley de Enjuiciamiento Civil .) desplaza a ellas la carga de la prueba".

Por otro lado, no puede sostenerse sin más que por el hecho de recibir la actora los extractos de la cuenta de valores hubiere consentido la verdadera operación, por cuanto que además de que no consta tenga unos específicos conocimientos del mercado de valores, lo que en interrogatorio negó tajantemente, en las liquidaciones sobre los valores "nominados" también se hacen referencia a "intereses de renta fija devengados" como reconoció el Comercial y que lo que pretendía la actora eran precisamente operaciones de renta fija, cuando es lo cierto que se estaban realizando operaciones con valores de alto riesgo sin que tuviera consciencia del alcance de las inversiones realizadas sin que el conocimiento suponga consentimiento...."

Así las cosas, con relación al supuesto enjuiciado, sin perjuicio de ratificar lo anteriormente expuesto, cabe añadir que ni la actora tenía particulares conocimientos de Bolsa ni autorizó las operaciones a que se refiere la demanda, conociendo el riesgo de la inversión en esta clase de valores, sin que el documento aportado al folio 97, similar al ya valorado en la sentencia citada de 16 de septiembre del presente año, obste a la conclusión anterior , toda vez que lo exiguo de los datos consignados en él no permite entender que quien firmó la orden supiese el alcance de la operación al ser informado de forma cierta y real de las características y posibles riesgos de esta clase de negocio. Por otra parte ha de excluirse también toda ratificación posterior de las operaciones realizadas al no quedar suficientemente aclarada la naturaleza de las mismas...."; tesis que se reproduce y obliga a confirmar la apelada por sus propios fundamentos.

TERCERO. Desestimado el recurso, las costas se imponen al apelante ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil )

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Entidad "BETA CAPITAL SOCIEDAD DE VALORES SA", contra la Sentencia de fecha 4/julio/2005, dictada en autos de P. Ordinario nº 215/05, Rollo de Sala nº 739/05, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Gijón , la que se confirma en su integridad con imposición de las costas causadas al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.