Sentencia CIVIL Nº 328/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 539/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.049.00.2-2015/0006184
Recurso de Apelación 539/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Coslada
Autos de Procedimiento Ordinario 799/2015
APELANTE: D./Dña. Elena
PROCURADOR D./Dña. ARMANDO MUÑOZ MIGUEL
APELADO: IVICIR PRESTACIONES DENTALES SL
PROCURADOR D./Dña. JESUS IGLESIAS PEREZ
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 799/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
1 de Coslada, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Dª Elena , y de otra, como
Apelado-Demandado: IVICIR PRESTACIONES DENTALES S.L.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Coslada, en fecha 13 de marzo de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda promovida por el Procurador Sr. Muñoz Miguel en representación de DOÑA Elena , contra el legal representante de la CLINICA ICIVIR PRESTACIONES DENTALES, SL, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 22 de abril de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación concluyó en la instancia con sentencia desestimatoria de la demanda en la que Dª. Elena ejercitaba acción indemnizatoria por incumplimiento contractual que fundamentaba en los artículos1089 y siguientes del código Civil , y artículos 1101 y siguientes del mismo texto legal .

El tribunal de instancia atendiendo a qué acción fue la ejercitada, y valorando la prueba practicada, en concreto la pericial, y la actitud de la demandada de no haber permitido que fuera examinada por la perito a los efectos de poder comprobar si los trabajos realizados -extracciones e implantes- habían sido defectuosos, y fundamentalmente respecto a los implantes si se había producido 'el fracaso' de los mismos, absolvió a la demandada de la petición consistente en indemnizar a la actora en 16.083,74 euros resultado de sumar la cuantía que reclamaba por el incumplimiento, 6.103,74 euros, y por los daños y perjuicios que afirmaba le habían sido provocados, 9.980 euros, más (y costas).

Apela la demandante quien solicita sea revocada la sentencia porque lo resuelto es consecuencia de haber infringido las normas legales y jurisprudencia aplicable al arrendamiento 'de obra', artículos 1544 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque no se habría conseguido, según el enunciado del primer motivo, 'un resultado específico' lo que desarrolla remitiéndose a qué fue lo contratado que serían las extracciones e implantes contenidos en el presupuesto firmado, lo que no se le hizo en relación a una pieza dental, al no haber pretendido 'curación' alguna sino un resultado que era 'una mejor imagen bucal', y no haberle sido terminado el tratamiento, por lo que hubo de someterse a otro; en segundo lugar haber infringido la legislación y doctrina jurisprudencial respecto al consentimiento informado que afirmaba no se había producido no habiendo tenido en cuenta lo dispuesto en la Ley 41/2002 reguladora de los derechos del paciente; tercero, haber infringido lo dispuesto en el artículo 1101 CC e inadecuada valoración de la reclamación de cantidad derivada 'del incumplimiento del contrato de obra' y 'de los daños y perjuicios causados a la demandante por los días impeditivos', considerando en último lugar que habría errado al interpretar la prueba pericial al no tener en cuenta ante ésta los informes aportados junto a la demanda por los médicos del 'centro de salud del IMSALUD'.

La demandada, IVICIR PRESTACIONES DENTALES' se opuso a la apelación solicitando fuera confirmada la sentencia . Lo primero que alega la parte es la introducción por la recurrente de alegaciones nuevas lo que no es de recibo porque la acción ejercitada lo es indemnizatoria por haber incumplido el contrato, en concreto al haberle sido extraída la pieza 14 y no la 16 que fue la indicada inicialmente, pero en el recurso hace referencia a incumplimientos nuevos, infracción de la Ley 41/2002 sobre información al paciente, y respecto de los hechos introduce ser el contrato de 'resultado' no de medios, porque su pretensión no era obtener ninguna curación sino una 'mejor imagen bucal' lo que afirma la Sra. Elena no habría conseguido; alegaciones que eran hechos nuevos y además no acreditados, sobre todo esto último, que sería no haber conseguido ese resultado.

Según la demandada-apelada solo podía ser objeto de examen del primer motivo de apelación la tercera alegación sobre haber habido 'negligencia profesional' por su parte, mala praxis generadora de los daños. Lo que resulta contradicho de las pruebas practicadas.

En relación con el resto de motivos reitera esta apelada que lo pretendido de contrario es la introducción de alegaciones nuevas, obviando qué acción fue la ejercitada, y qué era lo que tenía que ser probado y por quién; rechazando que procediera indemnización alguna a consecuencia del incumplimiento que reprochaba, porque no se ha probado por su parte ninguna consecuencia dañosa derivada ni de las extracciones ni de los implantes.



SEGUNDO.- La resolución de la apelación exige hacer unas precisiones previas, porque si bien este tribunal no solo está facultado sino que debe revisar lo actuado en la apelación atendiendo, eso sí, a los motivos alegados, también lo es, esencial, que en ningún caso es un nuevo proceso en él que se puedan introducir hechos no alegados o ejercitar acciones distintas, por muy vinculadas que esté lo narrado, debido este límite a que rige en nuestro derecho el principio de preclusión consecuencia de los principios de seguridad jurídica que rige no solo para quien demandada sino también para los demandados.

Lo anterior es relevante porque si aparentemente pudiera considerarse que el relato de la recurrente a través del que pretende la revocación de la sentencia por haber inaplicado debidamente las normas tanto de derecho material - artículo 1544 cc - como las procesales es similar o parecido, girando en torno a un incumplimiento de la demandada en los trabajos que como dentista tenía que hacerle lo cierto es que la acción única ejercitada, basta con revisar el relato de hechos, fundamentación jurídica y suplico fue la indemnizatoria por incumplimiento; a través de la lectura de la demanda queda puesto de manifiesto que la acción ejercitada fue únicamente la de incumplimiento contractual, al haberle, por negligencia (o cualquier otro motivo que afecta al elemento culpa, artículo 1101 Cc ), entiende este tribunal, llevado a cabo la extracción de una muela distinta a la que se le había indicado, lo que no había consentido, consentimiento referido al objeto del contrato, y esto es lo que le habría generado 'daños y perjuicios', eso sí, daños que no concretaba y perjuicios que se entiende eran haber estado de baja, incapacidad temporal por 'complicaciones derivadas de los implantes', considerando que esta baja era consecuencia por tanto de 'una mala praxis'.

En estos términos fue planteado el proceso, y por ello reclamaba por un lado el importe del precio convenido según el presupuesto y el resto por los daños y perjuicios.

En ningún caso sostuvo que hubiera habido una falta de consentimiento informado, que lo es no respecto 'al objeto' sino a los riesgos; en ningún momento refirió la Ley 42/2005 ni tampoco alegó que lo contratado tuviera una finalidad 'estética' de mejora bucal, lo que por otra parte no resulta de la prueba documental e informe pericial; en ningún caso consta que esa intervención contratada tuviera por finalidad esa mejora, y menos aun se puede afirmar esa finalidad única, aunque también la pretendiera, dado el 'mal estado de su dentadura' lo que resulta acreditado a través de la documental aportada por la misma no solo las radiografías sino también los tratamientos que desde 2009 le venían haciendo en la clínica demandada, porque es un hecho probado que la relación entre ambas partes no se inició con este tratamiento sino que venía de años antes, habiéndole tratado caries, incluso hecho otros implantes.



TERCERO.- Centrada la apelación en la revisión de la prueba y comprobación de ser lo resuelto tanto desde el punto de vista normativo y jurisprudencial, como de valoración de las pruebas, correcto, es decir, si el Derecho ha sido aplicado correctamente atendiendo a la prueba practicada; y ello partiendo de la acción que era la ejercitada.

La indemnización solicitada por la actora estaba fundada única y exclusivamente en no haber cumplido el contrato convenido entre las partes al haberle extraído una muela distinta a la que se le indicó en el presupuesto; de ello deriva no solo el incumplimiento sino haber actuado de forma negligente, es decir, existir una mala praxis porque le extrajo 'una muela sana' (no habiendo prestado a ello su consentimiento).

Para resolver ha de estarse a la causa de pedir, porque esto es lo que tuvo en cuenta la Juez de instancia, no siendo de recibo ni en aquella instancia ni en ésta alterar lo pretendido por la actora que era la indemnización por haberle extraído una muela distinta y 'sana'. Siendo esta conducta la que calificaba de negligente, contraria a la lex artis, y ser en esa muela en la que se produjo, así lo indicaba, 'una infección', página 3, párrafo segundo (alegación tercera en la que alegaba, con total claridad, que el servicio médico de Mejorada del Campo al que acudió a revisión, se informó 'sobre la infección que tenía mi mandante'); afirmación ésta que en él mismo párrafo resulta contradicha mediante la transcripción del informe en el que se decía por ese servicio médico que 'no signos de infección local', sí que había 'algo de inflamación'.

De la lectura de la demanda resulta evidente que se acciona por incumplimiento contractual , limitado, no obstante los términos genéricos en los que se narran los hechos, haberle sido extraída una pieza dental por otra ; y ser la extraída 'sana' y causarle la extracción una infección . Respecto de esto indicar, primero que la pieza que se le extrajo no estaba sana como afirma, todo lo contrario; ni esa pieza ni la 16 lo estaban, pero ésta se dejó por considerar que podía ser regenerada y no así la 14, que fue la que se extrajo; y en ningún caso tuvo infección por haberle sido extraída una muela, y menos aún 'una muela sana', sino que tuvo una inflamación, siendo un hecho notorio que ello es consecuencia de las mismas extracciones y sobre todo por los implantes, implantes que se le hicieron, así consta acreditado, no debiéndose olvidar que el implante no es la extracción, sino que para que él mismo tenga lugar es preciso que se haya primero extraído la pieza dental, diente o muela. Además, se tuvo en cuenta la prueba pericial; habiendo informado la perito de cuál era el estado en el que estaban las piezas dentarias de la recurrente (mal estado), y la inexistencia de datos de los que extraer primero que hubiera infección y que hubiera causa para la baja.



CUARTO.- Delimitada la acción ejercitada, lo que debe concretarse a continuación, son los hechos que han quedado probados : 1.- Está probado en autos que la actora al menos desde 2009 tenía relación como paciente-cliente con la demandada que le hizo un implante en la pieza 45.

2.- Que en el año 2013 acudió para hacerse varios 'curetajes', y extracciones que serían de las piezas 15, 16 y 36, a la vez que se procederían a hacerle dos implantes para ocupar los huecos de dos piezas, las números 16 y 15, siendo preciso 'injerto de hueso y membrana'.

3.- Acudió al médico del servicio de Salud -Instituto Madrileño de la Salud', folio 33, documento 9, quien no apreció infección alguna, únicamente que le habían sido hechas dos extracciones, era lo que a su vez indicó la paciente, en la arcada superior, y una en la inferior, y que tenía algo inflamado en 'la encía superior derecha y eritema (...) ', remitiéndola a su odontólogo -control previsto en la clínica en la que le habían hecho los implantes-.

4.- No acudió a la cita de control a la clínica demandada.

5.- Está probado, además de no discutido, que se le extrajeron en la arcada superior las piezas 14 y 16, estando prevista la 15 y 16, además de otra mas en la arcada inferior.

6.- Fue dada de baja por la facultativa Dra. Paloma , folio 34, por 'enfermedad común' pero indicando 'complicación implantes NC'; baja desde el 26 de diciembre de 2013 al 12 de enero de 2014.

7.- Extracciones dentales que tenían su razón de ser médica, 'afectación periodental y periapical' Está igualmente acreditado, folio 33, que la actora cuando le fue hecho un anterior implante también acudió al médico de familia, 18 de julio de 2008, siendo el motivo, que se califica de 'complicación' al ser informada de los riesgos, y/o consecuencias, la hinchazón, hematoma, etc. Y en este caso la única que tuvo, que es 'probable', la más probable, lo que era sabido por ella, era la hinchazón, que es lo que se le apreció, no constando cuál fuera la razón por la que esto le impidiera trabajar; siendo notablemente extraño, hecho notorio, que por la inflamación derivada de un implante se esté de baja; en este caso no consta en el informe aportado que tuviera dolor, sangrado, etc, únicamente inflamación, y al darle la baja tampoco se indica qué circunstancias objetivas fueron tenidas en cuenta, salvo esa hinchazón que se desconoce su intensidad.

Lo que no está probado, en ningún caso, es haber acudido a hacerse estos implantes por motivos estéticos, todo lo contrario según la documental aportada, tampoco están probadas complicaciones que justifiquen la incapacidad que alega como consecuencia de una mala ejecución de los implantes, o que tuvieran su origen en una indebida extracción de la pieza 14; no solo no está probado que la pieza 14 estuviera 'sana' sino todo lo contrario; y por último no está tampoco acreditado que los implantes se hayan ejecutado de forma incorrecta, afirmación que deriva de la prueba practicada, en concreto, de la pericial, valorada en relación con la actitud de la actora que no accedió a ser examinada por la perito a los efectos de poder comprobar el estado de esos implantes, siendo esto relevante porque si el trabajo se hizo de forma incorrecta aquéllos 'serían fallidos', es decir, se habrían caído, lo que ni siquiera se alega; y tampoco se ha podido comprobar que esa finalidad, que alega por primera vez en esta alzada, de obtener un resultado que sería 'la mejora bucal' -un efecto no médico sino estético- no se hubiera obtenido porque no se pudo comprobar ni por la perito ni por la Juez de instancia la falta de esa mejora'.

Si es cierto que inicialmente, no estando en buen estado, esto resulta de las pruebas radiológicos, las piezas dentarias 14, 15, y 16, se consideró por la dentista que procedía extraerle las 15 y 16, y que estando haciendo el trabajo, resolvió que fuera la 14, pero sin que ésta estuviera 'sana' -tenía endodoncias, y empastes- debido a que comprobó directamente, no a través de las placas hechas, que estaba peor esa pieza dental que la 16, y por ello la extrajo.



QUINTO.- De lo alegado en la demanda, su tesis era que la extracción errónea de una pieza dentaria era generadora de daños y perjuicios, daños que superan el importe de los trabajos convenidos en el presupuesto, y perjuicios a consecuencia de los efectos derivados de esa extracción indebida.

Ahora bien, una vez practicada la prueba, no se puede entender, no obstante lo reiterado al apelar en relación a este incumplimiento -era la única acción ejercitada- que lo pretendido fuera que habiéndose indicado en el presupuestos, que se extraería la pieza 15 y 16 en la arcada superior, se ejecutara así, pese a estar peor la pieza 14, y no así, una vez vista la encía la 16, que era regenerable, según las placas; y las notas indicadas en la historia clínica de la actora.

Y es difícil admitir que no se le informó cuando se estaban llevando a cabo los trabajos, o que hubiera debido parar los mismos, hacerle firmar un nuevo presupuesto, y después seguir; actuación que no entra en la practicada habitual.

Pero es más, esa sustitución de una muela por otra, lo que generaría es un incumplimiento contractual, pero no por ello una indemnización en tanto no se prueba que la muela número 14 estuviera sana, se ha probado lo contrario, y por otra porque no se ha probado que se le causara daño alguno, primero, no consta prueba alguna con ese fin, y la prueba que existe partiendo de la documental acredita lo contrario, no pudiéndose admitir la tesis de que lo ejecutado era generador de 'daños' a los efectos de que se le reintegre lo convenido como precio porque no permitió comprobar como había quedado la arcada superior de la boca en la que se habían practicado todos los trabajos a excepción de la puesta de la corona, hecho éste que no se negó de contrario, pero no por dejadez de la clínica sino porque la recurrente no acudió mas, habiendo debido acreditar qué se le ha hecho por otro profesional, y permitir comprobar que esos implantes 'han fallado', pero no lo permitió.

Lo que no se puede pretender es desvirtuar la prueba pericial a través de la testifical de una amiga, porque tampoco compareció al juicio la actora. Testigo que en ningún caso podía declarar sobre hechos ajenos a lo que pudo ver o comprobar, no constando que estuviera durante la extracción junto a su amiga, la actora, y menos aún puede resultar creíble su versión cuando la actora afirmó que tuvo conocimiento de que se había actuado erróneamente por la clínica cuando fue al médico de familia, y éste le indicó las piezas que le habían sido extraídos, y la testigo dijo que esto ocurrió cuando llegó a su casa y se miró al espejo; diferencia de versiones notables.

Pero al margen del hecho cierto, ya referido, él mismo no es razón para generar a su favor una indemnización de daños y menos de 'perjuicios', que reclamaba no por falta de información como pretende en esta alzada, lo que es no es de recibo. Que no es por este motivo se evidencia de reclamar por razón de su incapacidad temporal, la baja que le fue dada por la médico de familia, por complicaciones; pero estas complicaciones salvo la hinchazón o inflamación, se desconocen otras, y menos aun que fuera eso solo lo que generara que no pudiera trabajar, y que proceda ser indemnizada; esta tesis generaría a favor de todos los pacientes sometidos a implantes, el derecho a ser indemnizado por un riesgo que no es consecuencia de una 'mala praxis', no debiéndose confundir los perjuicios por los que reclamaba con haberle sido extraído otra pieza dentaria a la presupuestada.

No existe relación causa efecto entre los perjuicios pretendidos, cuya cuantía se ignora por otra parte como se computa y haberle extraído una muela distinta; y desde luego no es razón la aparición del riesgo.



SEXTO.- La negligencia médica referida a los trabajos realizados, odontológicos, no se ha probado, todo lo contrario. No se ha probado por la actora que lo ejecutado fuera defectuoso ni le haya generado ningún daño ni perjuicio.

Es cierto que en lo presupuestado está incluida una corona, pero si esto no se ha ejecutado ha sido por decisión de la actora, quien por otra parte no reclama esta partida como 'no ejecutada' sino que solicitaba 6.103,74 euros en concepto de daños, que es lo presupuestado por todo lo ejecutado; obviando que en ningún caso del hecho alegado se deriva este daño, menos aun en su integridad, porque se le extrajo otra pieza dentaria en la arcada inferior, que parece no pretende pagar, y se le extrajeron dos muelas en mal estado y se le hicieron 'los implantes', lo que debía ser remunerado, más aún al no haber ni alegado ni probado que todo ello se hubiera ejecutado mal, ni siquiera se hizo mal lo referente a la pieza 14 aunque así lo pretendiera la parte.

Y desde luego tampoco procedía indemnización por perjuicios en la cuantía de 9.980 euros que reclama por considerar que a consecuencia de la extracción de una pieza distinta había estado de baja; relación causa-efecto no probada, y ni siquiera justificada la baja, y menos aun la cuantificación derivada de un riesgo habitual por razón de los implantes, como se ha de entender sabía porque así se le indicó en el consentimiento informado, siendo indiferente la pieza que se extraiga para la hinchazón y/o inflamación, etc.

SEPTIMO.- El recurso debe ser por lo expuesto rechazado y confirmada la desestimación de la acción indemnizatoria ejercitada por incumplimiento contractual, imponiéndole a la recurrente las costas de esta alzada, artículos398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Elena contra la sentencia dictada en el Juicio ordinario número 799/2015 del que trae causa esta apelación tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Coslada el 13 de marzo de 2018 , para CONFIRMAR ésta última con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.