Sentencia Civil Nº 330/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 361/2003 de 16 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00330/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7005458 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 361 /2003

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 31 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. DÑA. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

MFG

De: GENERAL DE VALORES Y CAMBIOS SOCIEDAD DE VALORES Y BOLSA, S.A.

Procurador: MARIA SALUD JIMENEZ MUÑOZ

Contra: Gonzalo, Ignacio

Procurador: JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ, JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, 16 de junio de dos mil cinco.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de menor cuantía número 31/01, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado General de Valores y Cambios, Sociedad de Valores y Bolsa S.A., y de otra, como apelado-demandante Gonzalo y Ignacio.

VISTO, siendo Magistrado Ponente ILMA. SRA. DÑA. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en fecha 21 de noviembre de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por DON Gonzalo Y DON Ignacio, contra GENERAL DE VALORES Y CAMBIOS, SOCIEDAD DE VALORES Y BOLSA, S.A., debo condenar y condeno a ésta última a indemnizar a los actores por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, resarciéndoles de todas las pérdidas ocultadas en la información suministrada y que ascienden a 48.484,54 euros (8.067.148 ptas); así como al pago de las costas originadas en la presente litis."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 22 de febrero de 2005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto que no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- D. Gonzalo y D. Ignacio formularon demanda contra la entidad General de Valores y Cambios, Sociedad de Valores de Bolsa S.A., ejercitando acumuladamente frente a la misma una acción de rendición de cuentas y de responsabilidad civil, solicitando se le condenara a indemnizarles, al haber incumplido aquélla con sus obligaciones, resarciéndoles de las pérdidas ocultadas en la información que por la misma les había sido suministrada, debiendo rendir cuenta de las operaciones realizadas con cargo a su cuenta.

General de Valores y Cambios, Sociedad de Valores y Bolsa S.A. se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, manteniendo que la parte actora en la litis siempre había tenido a su disposición la información que hubieran deseado, negando que la entidad Trade One S.A., en cuyas informaciones fundamentaban los actores sus pretensiones, estuviera autorizada por ella para facilitar o remitir a sus clientes información alguna.

El Juzgador de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimando en lo sustancial las pretensiones en la litis deducidas por los Sres. Gonzalo y Ignacio, siendo contra esta resolución frente a la que la representación de General de Valores y Cambios, Sociedad de Valores y Bolsa S.A. ha mostrado su disconformidad por entender que el Juzgador de instancia no había valorado correctamente la prueba practicada y obrante en las actuaciones, habiendo calificado como contrato de gestión de cartera el concertado entre las partes en litigio, cuando nada se había manifestado por las partes sobre este extremo, lo que determinaría una alteración de la causa de pedir, con la consiguiente incongruencia de la sentencia dictada, considerando, por otra parte, que la resolución dictada era contradictoria al decir que no se habían acreditado los daños y perjuicios reclamados por la parte actora en la litis, condenándosele sin embargo al pago de cierta cantidad, no estando conforme, por otra parte, con la cuantificación realizada en la sentencia a cuyo pago se le había condenado, y ello por entender que el Juzgador de instancia había efectuado una valoración sesgada y parcial del informe pericial obrante en las actuaciones, entendiendo, finalmente, que no debía haber sido condenado al pago de las costas causadas al no haber sido estimadas en su totalidad las pretensiones en la litis deducidas por la parte actora, sin que se hubiere apreciado temeridad en su actuación que justificara la imposición de las mismas.

SEGUNDO.- Para dar respuesta a las pretensiones entre las partes en litigio deducidas debemos partir de los siguientes hechos que nos constan acreditados en las actuaciones: Con fecha 26 de Noviembre de 1999 se suscribió un contrato entre D. Gonzalo y D. Ignacio con la entidad General de Valores y Cambios, Sociedad de Valores y Bolsa S.A., denominado por ellos como contrato de apertura de cuenta, depósito y administración de valores representados por medio de títulos o anotaciones en cuenta (folio 20).

En este contrato se convino, en su cláusula segunda, que la entidad General de Valores y Cambios desarrollaría sus actividades de depósito y administración procurando el interés del cliente, señalándose en el punto 2 de esta cláusula que tal entidad desarrollaría sus actuaciones siguiendo las órdenes del cliente, y caso de no recibir instrucciones -punto 3- tal entidad adoptaría las decisiones que mejor salvaguardaran los intereses del cliente, estando expresamente prevista la grabación de las órdenes telefónicas que el cliente debiera efectuar, dando cumplimiento a lo previsto en la Circular 3/1993 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

En la cláusula cuarta del contrato a que nos venimos refiriendo se trataba de la obligación de la entidad General de Valores y Cambios de informar a sus clientes respecto de los datos relevantes de los valores por ella administrados, pactándose expresamente en la cláusula quinta de este contrato, que las partes se sometían a las normas de conducta previstas, con carácter general, en la legislación de valores, y, en concreto, a las establecidas y aplicables a las Bolsas españolas.

Con fecha 29 de Noviembre de 1999, el Sr. Gonzalo efectuó una transferencia desde una cuenta abierta en la Caixa de la que él era titular, y a una cuenta en Banco Zaragozano a favor de General de Valores y Cambios por un importe de 15.000.000 Pts., para lograr la efectividad del contrato pactado.

La entidad GVC, SVB, remitió carta a D. Gonzalo indicándole que le ofrecían un servicio permanente y personalizado de atención, debiendo cursar telefónicamente las órdenes que entendiera de su interés, facilitándole un número de identificación personal, e indicándole que podía contar con el asesoramiento de su representante Trade One S.A. (folio 21).

Consta en autos que la entidad Trade One, en tanto que "representante oficial de G.V.C, S.V.B. S.A.", remitió información a los Sres. Gonzalo y Ignacio sobre las operaciones al efecto realizadas con fecha 31 de Enero, 29 de Febrero, y 22 de Marzo del año 2000.

Ha quedado igualmente acreditado en las actuaciones, y ello a través de la certificación del Registro Mercantil que figura unida al folio 403 de las actuaciones que la entidad General de Valores y Cambios, Sociedad de Valores y Bolsa S.A., había otorgado poderes de representación a la mercantil Trade One constando aquéllos en escritura al efecto otorgada con fecha 27 de Abril de 1999, al amparo de las previsiones contenidas en la Ley de Sociedades y Agencias de Valores.

De la prueba pericial obrante en autos, realizada por D. Sergio, auditor- censor jurado de cuentas, ha quedado acreditado, y ello una vez examinados los documentos acompañados por las partes en litigio con sus respectivos escritos de demanda y contestación a la misma, que existían unas trece discrepancias entre las órdenes dadas por los Sres. Gonzalo y Ignacio y las operaciones realmente efectuadas por General de Valores y Cambios, que constaban en los documentos acompañados con la contestación a la demanda, no pudiendo entenderse en modo alguno, a criterio de este perito, que el documento acompañado al folio 128 se pudiera considerar como resumen de las operaciones efectivamente realizadas y ordenadas, no reflejando en modo alguno tal documento la imagen fiel de las operaciones ordenadas.

Por otra parte, el Sr. Sergio mantuvo que existían realizadas operaciones de las que se habían derivado pérdidas para los Sres. Gonzalo y Ignacio, que no se habían ordenado en ningún caso por éstos, ascendiendo el importe de las pérdidas por estas operaciones no autorizadas a la suma de 8.067.148 Pts, esto es, 48.484,54 €.

TERCERO.- Pues bien, partiendo de los hechos relatados, y vistos los motivos de impugnación mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, hemos de comenzar por indicar que esta Sala, examinado el contrato que vincula a las partes en litigio, de fecha 26 de Noviembre de 1999, considera que la calificación jurídica efectuada por el Juzgador de instancia, entendiendo que se trata de un contrato de gestión de carteras de inversión, es plenamente acertada atendiendo al objeto y contenido del mismo, sin que la determinación de cual sea el tipo de contrato que vincula a las partes en litigio, que se realiza examinando las características, contenido y ámbito del mismo suponga desde luego una alteración de la "causa de pedir" de la demanda, pese a las alegaciones al efecto realizadas por la parte apelante, en tanto que es el contrato en cuestión, fundamento de la reclamación efectuada, el tenido en cuenta para examinar las concretas pretensiones en la litis deducidas.

Este contrato de gestión de cartera puede definirse como un contrato mercantil de gestión de negocios ajenos, que se desarrolla en el ámbito del mercado de valores y en virtud del cual una entidad de crédito, legalmente habilitada, presta un servicio de gestión personalizada y profesional de un conjunto de valores negociables por cuenta y encargo de su propietario, que se obliga a remunerar esta gestión.

Si bien el contrato a que nos venimos refiriendo se basa en la estructura del contrato de mandato, realmente en si, y tal y como se ha venido manteniendo por la doctrina, este contrato de gestión de carteras de valores es un contrato de comisión mercantil, ya que reúne las características a que se refiere el Art. 244 del Código de Comercio, en cuanto que el objeto del mismo, la prestación contractual, es un acto de comercio porque es una operación financiera y bancaria que implica la realización de actos jurídicos que recaen sobre objetos materiales típicamente mercantiles: valores negociables, siendo el carácter empresarial de la entidad de crédito que interviene en la intermediación algo indiscutible.

Si el contrato de gestión de valores lo podemos identificar con el contrato de comisión mercantil, ello conlleva que éste sea un contrato consensual, que sigue la regla establecida en los arts 1258 del Código Civil y arts 54, 55 y 57 del Código de Comercio, de tal manera que la forma del mismo no constituye un elemento esencial de éste sino meramente probatorio de su existencia, y ello sin perjuicio de determinadas exigencias formales establecidas por el derecho bancario y del mercado de valores sobre la necesidad de firmar un contrato-tipo para desarrollar las actividades de gestión de carteras a que se refería la Orden de 25 de Octubre de 1995, que desarrolló el Real Decreto 926/1993, o lo previsto en la Circular 1/1996 de 27 de marzo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, aplicables por su fecha al supuesto que nos ocupa, por cuanto que estas exigencias formales lo único que nos llevan es a considerar que nos encontramos ante un contrato de adhesión, sobre unas condiciones generales predispuestas que deben individualizarse en cada caso concreto, sin que realmente afecte a su validez, pese a las alegaciones de la parte apelante, la falta o ausencia de tales formalidades, habiéndose admitido por nuestra jurisprudencia la validez de un contrato de gestión de carteras de valores no formalizado por escrito por ejemplo en sentencia de 11 de Julio de 1998 (recurso de casación número 1195/94).

CUARTO.- A los efectos que nos interesan, y dentro de las obligaciones que asume el gestor en este tipo de contratos, cuya prioridad se encuentra en el propio interés del cliente, como se dice en el Art. 79 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, entendemos que debemos reseñar tres de ellas especialmente, y ello a la vista de las acciones en la litis deducidas: por una parte, la obligación que tiene aquél de acatar las instrucciones que le de su cliente-inversor, sin olvidar la libertad de actuación típica del gestor, en tanto que condición indispensable para el desarrollo del tipo de administración que exige la gestión de una cartera de valores, en segundo lugar, hemos de señalar la obligación del gestor de mantener informado a su cliente de todo lo que afecte a la conclusión de las operaciones que le hubieren encomendado, y, en tercer lugar y como obligación de carácter esencial, entendemos que se encuentra la de rendir cuentas de su gestión.

Pues bien, de la prueba pericial practicada en las actuaciones, y que reseñamos en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, lo primero que hemos de concluir es que la entidad demandada y apelante, no siguió las instrucciones de sus clientes, siendo claro que realizó operaciones no autorizadas por éstos, de las que concretamente se derivan pérdidas ciertas e importantes (8.067.148 Pts.).

Por otra parte, en el Art. 16 de la de la Ley de Mercado de Valores de 1988, aplicable al supuesto que tratamos, se dice que las entidades de gestión deben facilitar a sus clientes información de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, refiriéndose a estos deberes de información la Orden de 25 de Octubre de 1995 y la norma 13ª de la Circular 1/1996 de 27 de Marzo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en las que se indica que cuando se presenten pérdidas a final de un mes en relación con el mes anterior o cuando la naturaleza de las operaciones o el riesgo inherente a las mismas lo exija la información deberá remitirse mensualmente, algo que desde luego no nos consta hiciera la entidad ahora apelante respecto de los Sres. Gonzalo y Ignacio, a partir del mes de Marzo de 2000, fecha en que el saldo negativo de las operaciones realizadas les perjudicaba.

Por último la obligación de rendición de cuentas tiene una doble función informativa e imputativa de responsabilidad, en tanto que permite al cliente conocer de la gestión realizada, teniendo su fundamento en el Art. 263 del Código de Comercio, y refiriéndose a ella el Art. 5 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores, que figura como anexo al Real Decreto 629/1993.

Es precisamente por el cierto y efectivo incumplimiento de las obligaciones asumidas por General de Valores y Cambios, Sociedad de Valores y Bolsa S.A., derivadas del contrato por la misma suscrito con los Sres. Gonzalo y Ignacio, por lo que aquélla viene obligada a responder frente a ellos de los daños causados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales que frente a los mismos había asumido, debiendo indicar en este punto, y a la vista de las consideraciones efectuadas por primera vez en el escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, sobre la posible falta de legitimación activa del Sr. Ignacio, que derivándose la responsabilidad a tal entidad exigida del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, claro es que este último, Sr. Ignacio, se encuentra legitimado frente a ella para el ejercicio de las acciones frente a la misma instadas, conforme a las previsiones contenidas en los arts 1256, 1257 y concordantes del Código de Civil.

QUINTO.- Llegados a este punto, entendemos que de la prueba pericial practicada en el procedimiento, y a que ya con anterioridad nos hemos referido, se desprende de forma clara y concluyente que por General de Valores y Cambios, Sociedad de Valores y Bolsa S.A., se realizaron una serie de operaciones no autorizadas por sus clientes, hoy actores, cuya ejecución supuso para los mismos una pérdidas ciertas de 8.067.148 Pts., de forma que derivándose estas pérdidas de un efectivo incumplimiento por la apelante de seguir las órdenes dadas por sus clientes para la realización de actividades financieras concretas, si ello les supuso unas pérdidas ciertas, no cabe duda que aquéllas son un perjuicio cierto que General de Valores y Cambios viene obligada a indemnizar a los mismos.

Cosa diferente es que no se hayan acreditado en las actuaciones, como se dice por el Juzgador de instancia con acierto, la existencia de otros daños o perjuicios diferentes a éste que, derivados del incumplimiento por General de Valores y Cambios con sus obligaciones, la misma debiera indemnizar a sus clientes, no siendo por ello contradictorio lo decidido en la sentencia dictada con los argumentos jurídicos realizados en la misma, pese a las alegaciones a tal efecto realizadas por la parte apelante.

SEXTO.- En cuanto al pronunciamiento contenido en la resolución adoptada en instancia en materia de costas, consideramos que siendo de aplicación al supuesto que nos ocupa las previsiones contenidas en el Art. 523 de la LECv de 1881, y no acreditada ni justificada la existencia de temeridad en la actuación de la entidad demandada en primera instancia, al no haber sido estimadas en su integridad las concretas pretensiones en la litis deducidas por los Sres. Gonzalo y Ignacio, cada una de las partes litigantes debe abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEPTIMO.- No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las posibles costas procesales devengadas en esta alzada, a tenor de lo previsto en los arts. 394 y 398 de la vigente Ley Procesal, aplicable al supuesto que tratamos a tenor de lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera de la misma, estimando así en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra Jiménez Muñoz, en nombre y representación de General de Valores y Cambios, Sociedad de Valores y Bolsa S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 26 de los de Madrid, con fecha veintiuno de Noviembre de dos mil dos, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de que las costas procesales devengadas en primera instancia deberán ser abonadas por cada una de las partes en litigio las causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo el resto de los pronunciamientos en dicha resolución adoptados, y sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las posibles costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.