Sentencia CIVIL Nº 333/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 380/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

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FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120198043387

Recurso de apelación 380/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 246/2019

Parte recurrente/Solicitante: Carlota

Procurador/a: Mª Angeles Martin Fernandez

Abogado/a: ALEIX SERRA MARTI

Parte recurrida: Mateo, CLINICA ONYAR, CENTRO HOSPITALARIO MOT LAS FIB SLP, SOCIETE HOSPITALIERE D ASSURANCES MUTUALLLES

Procurador/a: Carme Expósito Rubio, Narcís Jucglà Serra

Abogado/a: Miquel Losada Algar, Salvador Capdevila Bas

SENTENCIA Nº 333/2020

Ilmos. Sres:

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 15 de octubre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de agosto de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 246/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª ANGELES MARTIN FERNANDEZ, en nombre y representación de Dª Carlota contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª CARME EXPÓSITO RUBIO en nombre y representación de CLINICA ONYAR, y el Procurador NARCÍS JUCGLÀ SERRA, en nombre y representación de Mateo, CENTRO HOSPITALARIO MOT LAS FIB SLP, SOCIETE HOSPITALIERE D ASSURANCES MUTUALLLES.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO Que desestimo la demanda formulada por la representación procesal de Carlota frente a Mateo, Clínica Onyar, MOT LAS FIB SLP y SOCIETÉ HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUALLES y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas. No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/10/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora reclamo a Dº Mateo, al Centro Hospitalario CLINICA ONYAR y a las aseguradoras SOCIETE HOSPITALIERS DŽASSURENCES MUTUALLES y la entidad MOT LAS FIB SLP una indemnización de 50.785,22 euros por los daños y perjuicios que le causaron como consecuencia de una colonoscopia practicada el día 12 de septiembre de la que derivó una perforación del sigma; perforación que fue detectada días más tarde por falta de seguimiento asistencial por parte del facultativo y del centro hospitalario.

En concreto la parte actora alega en su demanda los hechos que se recogen en el fundamento de derecho primero sentencia lo sentencia que para evitar reiteraciones , se dan por reproducidos

La sentencia de Instancia después de recoger la jurisprudencia aplicable al caso presente y de la valoración de las pruebas practicadas ,básicamente no estima acreditado la existencia de un dolor intenso por la parte actora después de la práctica de la colonoscopía, y estima acreditado que las molestias que presentaba la actora son habituales tras la práctica de una colonoscopia y de que los síntomas de indicativos de la perforación del sigma no surgieron hasta varios días después de la perforación, habiendo seguido el Dr. Mateo telefónicamente a la paciente y estando programada una visita de control a los tres días siguientes, no estimando acreditada la existencia de una mala praxis médica en su actuación.

No conforme con dicha resolución la parte actora invoca como motivos del recurso de apelación básicamente en un error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente, después de valorar el hecho de que la parte demandada hubiera renunciado al interrogatorio de la parte actora, con lo cual la Juzgadora de Instancia solo pudo tener la versión de los hechos del Dr Mateo, mantiene que hay dos hechos no controvertidos y que no han sido debidamente valorados en la sentencia que son:

Que la exploración no pudo finalizarse por complicaciones en la misma debido a una angulación del sigma, y que la misma, según admitió el Dr Mateo, manifestó dolor abdominal ligero, tras la finalización de la prueba.

Que como el mismo Dr Mateo manifestó el porcentaje de pacientes que presentan molestias tras la práctica de la colonoscopia es del 5 y 10%, alegando el recurrente que por esta sola manifestación debió ponerse en alerta.

Se reprocha asimismo en el recurso que la sentencia de Instancia no ha valorado el informe pericial del Dr. Jose Augusto, a pesar de su trayectoria médica y objetividad ya que era el único perito médico que no residía ni ejercía en Catalunya, que mantuvo que ante la manifestación de dolor de la paciente, se le debían haber practicado pruebas inmediatamente para descartar la perforación del colon, lo que supuso que la vida de la paciente estuviera en peligro.

Que el doctor Mateo no tomo ninguna medida al respecto, dándole un alta prematura .

Y que posteriormente hubo una incorrecta actuación del Dr. Mateo dado que la actora realizo tres llamadas y solo fue atendida una de ellas por el Dr Mateo, y le fueron recetados analgésicos sin ni siquiera visitarla, siendo ello una actuación imprudente que no se ajusto a los protocolos como mantuvo el Dr Jose Augusto al no haberla explorado personalmente.

Que dado el aumento de dolor la recurrente acude al Hospital Comarcal de Blanes donde se le detectan anomalías en la zona abdominal por lo que decide acudir a la Clínica Onyar donde mediante un TAC se le diagnóstica una perforación de colon, debiendo ser operada de urgencia por el médico de guardia de la Clínica Girona para practicar una resección del sigma y colostomía terminal temporal.

Que el Dr. Jose Augusto fue tajante al manifestar que la detectación precoz de la perforación habría supuesto en la paciente la evitación de una colostomía y por tanto una segunda intervención quirúrgica, siendo el tiempo de recuperación y secuelas inferiores.

La parte recurrente también pone de manifiesto las declaración del Dr. Ángel que intervino a la actora en urgencias y del Dr. Aquilino para poner en evidencia que este si realizo pruebas complementarias que no realizo el Dr. Mateo lo que pone en evidencia su responsabilidad.

La parte recurrente concluye que efectivamente se ha producido una conducta negligente por parte del Dr. Mateo apartándose de lo prescrito en la lex artis y al principio de prudencia sanitaria consistente en la falta de detección precoz de la perforación intestinal provocada a la paciente a pesar de existir una sintomatología coincidente con la lesión sufrida. Entendiendo que una actuación ajustada al principio de prudencia sanitaria hubiera requerido, que se mantuviera a la paciente en observación.

SEGUNDO.-Responsabilidad médica

Como recoge la sentencia de la AP Barcelona Sec. 1º de fecha 28-06-2019

1.Conviene recordar, siguiendo la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2005 ,que dicho Tribunal 'en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, ha descartado toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, incluida la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ), bien es cierto que con algunas excepciones para los casos de resultado desproporcionado o medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se atenúa la exigencia del elemento subjetivo de la culpa para proteger de manera más efectiva a la víctima, flexibilizando tales criterios. De esa forma, a partir del daño que fundamenta la responsabilidad, el criterio de imputación en virtud del artículo 1902 CC , se basa, como no podía ser de otra forma, en el reproche culpabilístico y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo -lex artis ad hoc- ( SSTS 15 febrero 1995 ; 23 marzo 2001 ; 4 febrero 2002 ; 23 sep 2004 ); razón por la que habrá de responder incluso del riesgo típico si el daño se debió a su actuación descuidada o a la aplicación de técnicas inapropiadas ( SSTS 26 de noviembre de 2001 y 11 de abril de 2002 ), pero en cambio no lo hará de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia ( SSTS 20 y 23 de marzo 2001 ), al no poder atribuírseles cualquier consecuencia,por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 13 de julio 1987 )'

2.No se aparta de esta línea la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2013 cuando efectúa las siguientes consideraciones al respecto:

'La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial (..) sobre todo a partir del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio ; 20 de noviembre 2009 y 27 de septiembre de 2010 ). Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ; 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo de 2010 y 27 de septiembre 2010 )'.

Asimismo como recoge Sentencia del TS de fecha23-10-2015 1.-:

La Ley 42/2002, de 14 de noviembre, dice la sentencia de 11 de abril 2013 ,consagra en su artículo 1, vigente en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a el o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica - artículo 10.1- 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones', excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

2.- Con la misma reiteración ha declarado esta Sala que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 ; 1 de junio 2011 ). Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental, como exige la STC de 29 de marzo de 2010 ,que tuvo en este caso como destinatario a un paciente que conocía perfectamente la intervención a la que se sometía, puesto que se había practicado una primera colonoscopia en el mismo centro, respecto de la cual no niega que recibiera información escrita, la misma que recibió para la segunda del día 22 de mayo de 2008, en la que consta detallado, entre otros riesgos, el de perforación, y a las que prestó su conformidad de una forma expresa, mediante la suscripción antes de la intervención de los pertinentes documentos de consentimiento informado redactados de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, lo que le permitió hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la colonoscopia y de la posibilidad de sustraerse a la misma o por optar por cualquier otra alternativa, y lo que no es posible es poner a cargo del facultativo una prueba distinta de la que resulta del documento informativo, máxime cuando la intervención practicada encaja con una forma lógica de hacer las cosas. La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal es la información que recibe lo que le permite adoptar la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias ( SSTS 4 de marzo 2011 ; 8 de septiembre 2015 ). Ambas cosas: información y consentimiento concurren en este caso.

3.- Es el médico responsable del paciente quien garantiza al paciente el cumplimiento de su derecho a la información, según el artículo 4.3 de la Ley 41/2002 ,es decir, el profesional que procura que este reciba información suficiente acerca del procedimiento médico al que se va a someter o el que debe practicar la actuación en el ámbito de la salud del paciente, y es lo cierto, y lo importante en este caso, que el Sr. Cayetano había sido informado y conocía de antemano uno de los riesgos típicos e inherentes a la colonoscopia que finalmente se materializó y lo que tampoco es posible es convertir ambos presupuestos, información y consentimiento, en una cuestión meramente burocrática en contra de quieres pusieron a disposición del paciente todos los medios adecuados para cumplimentar el acto médico en cuestión, como es el de la información sobre una intervención que ya conocía previamente y que se reiteró con motivo de la segunda colonoscopia de la que derivó el daño.

En cuanto a la posibilidad de la existencia de responsabilidad por un daño medico desproporcionado, que es en parte lo que vine a mantener la parte recurrente, ya que mantiene que de haberse actuado antes por parte del Dr Mateo no hubiera sido necesaria la práctica de una colostomía que se hubiera podido evitar si se hubiera detectado el mismo día la perforación, señalar al respecto que como recoge la STS anteriormente citada:

'También se desestima el cuarto motivo. En efecto, el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 ; 20 de noviembre 2009 ). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23 de mayo de 2007 , 8 de noviembre 2007 ; 10 de junio y 23 de octubre de 2008 ). En el presente caso, el motivo pretende una nueva valoración de la prueba sobre la intervención llevada a cabo por el Dr. Domingo, lo que es inadmisible en casación, en un supuesto además en el que se cumplimentó la información sobre los riesgos de la intervención que se materializaron en el curso de la misma a consecuencia de una conducta ajena a la esfera de acción negligente de los demandados, lo que excluye la aplicación de la doctrina pues, en definitiva, el riesgo era no solo previsto sino explicable dentro de la realización de la colonoscopia. '

TERCERO.-Aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto presente, hemos de partir de unos hechos acreditados, en los que básicamente las partes están conformes no en cambio en las consecuencias médicas derivados de los mismos y por ende de la responsabilidad o no del Dr Mateo.

En primer lugar hemos de partir y no es un hechos controvertido que la actora recibió información escrita en la que consta entre otros riesgos de la colonoscopia, la perforación del sigma y que la misma presto su consentimiento firmando el consentimiento informado que obra en autos.

Asimismo, consta acreditado, que se realizó la colonoscopia por el Dr. Mateo sin poder concluirla por la existencia de una angulación en el sigma y ninguna negligencia se le atribuye en relación a dicha actuación y si solo en relación a su actuación en el postoperatorio.

Asimismo, consta acreditado y tampoco es un hecho controvertido que la perforación del sigma es uno de los riesgos de la colonoscopia.

Consta asimismo acreditado, que en algunas ocasiones después de practicar una colonoscopia aparecen molestias o dolores.

Dolor que el Sr. Mateo ha cifrado en un 5 o 10% de pacientes, en el acto de la vista.

El Dr Ángel y el perito dela parte demandad el Dr. Fidel, que manifestó, que todos en mayor o menor medida tienen dolor cuando se hace la prueba.

Asimismo, se estima acreditado, que cuando hay una perforación, el dolor abdominal es intenso, el mismo perito de la parte demandada ha manifestado que los síntomas de la perforación, lo más significativo es el dolor abdominal.

De las testifical practicada, que coincide prácticamente con lo manifestado por la parte actora sobre los hechos acaecidos en relación a las llamadas efectuadas por la misma y las contestaciones efectuadas por la enfermera que la asistió la Sra. Diana, consta, como recoge la sentencia de Instancia , que la actora llamo esa misma tarde cn la consulta del Dr. Mateo y que la Sra. Diana le prescribió paracetamol para controlar el dolor.

Que la actora , al día siguiente volvió a llamar manifestando dolor abdominal , indicándole el Dr Mateo que tomará ibuprofeno

Volviendo a llamar al día siguiente manteniendo dolor abdominal , manifestándole la Sra Diana que debía alternar ibuprofeno con paracetamol y le programo una visita con el Dr. Mateo para el día siguiente.

La única discrepancia estriba en la intensidad del dolor, que manifestó la Sra. Carlota sufría, no coincidiendo en cuanto a la valoración de ello con la valoración de la sentencia de Instancia, ya que si bien el dolor en caso de perforación,han coincido peritos y el testigo Sr. Ángel que es intenso, no puede pasar por alto, como puso de manifiesto el perito Sr. Jose Augusto, que a la Sra. Carlota se le había recetado telefónicamente paracetamol primero y posteriormente ibruprofeno y paracetamol con lo cual el dolor podía resultar disminuido por dicha medicación.

Las periciales practicadas,concluyen básicamente lo siguiente que de forma clarificadora recoge la Dra Milagros, en su informe:

La pericial de la parte actora emitida por el Dr. Jose Augusto, especialista en cirugía general y del aparato digestivo y cirugía torácica, quien sostiene que 'no se actuó conforme a la lex artis' y que 'de haberse diagnosticado de manera precoz se hubiera podido evitar la realización de una colostomía y por lo tanto de una segunda intervención para reconstrucción del tránsito intestinal', que 'la realización de una colonoscopia no lleva consigo ninguna secuela ni días de baja', 'como consecuencia del error diagnóstico se han tenido que realizar dos intervenciones quirúrgicas importantes con anestesia general, en la primera se realizó una reseción de sigma(colectomía) y colostomía (colocación de un ano en el abdomen) y en la segunda se realizó una reconstrucción para normalizar el tránsito intestinal', que 'desde el día que se hizo la colonoscopia (12/9/2017)hasta el día que se hizo la segunda intervención (17/1/18) transcurrieron 127 días a los que hay que añadirlos correspondientes al postoperatorio tras la segunda intervención, estimados en 30-45 días' y señala las secuelas de 'colectomía (6010), 5 puntos, precauciones dietéticas, sin repercusión general (06011), 10-15puntos y cicatriz abdominal, perjuicio estético moderado (11002), 7-13 puntos'.

La pericial de la parte demandada emitida por, por el Dr. Fidel, especialista en cirugía general y digestiva, de fecha 5 de marzo de 2019,que considera que se realizó una praxis asistencial correcta, que la perforación es una complicación inevitable, que debió tratarse de una fisura y no una perforación libre por la cronología del proceso, que no existió manifestación en forma de peritonitis franca hasta las 72h de la realización de la prueba y que cuando se diagnosticó se actuó según la lex artis ad hoc.

La principal discrepancia entre las periciales deriva de dos hechos, en primer lugar si la perforación se produjo en el mismo momento de la práctica de la colonoscopia o fue posterior si bien nadie discute que se produjo a raíz de la misma, y en sí de haberse producido durante su práctica de haberse realizado más pruebas por el Dr Mateo a la paciente, hubiera podido detectar dicha perforación ese mismo día o al día siguiente, y a consecuencia de ello, si de haberse detectado el mismo día de la práctica de dicha prueba se hubiera evitado a la actora la práctica de una colostomia, que es en realidad la responsabilidad que atribuyen al Dr Mateo ,ya que la existencia de la perforación y su intervención eran inevitables a consecuencia de la práctica de la colonoscopia y ninguna responsabilidad se achaca en ello al Dr Mateo al no haber existido una mala praxis médica al respecto y al ser un riesgo inherente a la misma y aceptado por la parte actora, es más el único daño asociado a la mala praxis médica que se atribuye al actor es que a consecuencia de la no detectación precoz de la perforación se tuvo que realizar una colostomía.

La parte recurrente, centra su recurso como se ha señalado, básicamente en que el diagnóstico tardío por parte del Dr Mateo, obligo a la práctica de una colostomia que de haberse de detectado con anterioridad no se hubiera tenido que realizar como recoge el Dr. Jose Augusto en su informe.

En orden a la valoración de la prueba pericial, señalar que como recoge la sentencia de la AP Barcelona Se4c.1ª de fecha 07702/2020:

' De forma extensa, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 ha dicho que la valoración del Tribunal de segunda instancia es plena en la valoración de la prueba: '..el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia.. es perfectamente lícito que el apelante centre su recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia..'.

En consecuencia, esta Sala puede revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia sin que resulte necesario considerar la misma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

En el caso presente tras una nueva valoración de la prueba en esta alzada, en cuanto a la sintomatología que presentaba la paciente el día de la práctica de prueba, en principio de la valoración conjunta de la prueba practicada, podemos concluir que son una minoría los pacientes que presentan dolor abdominal como se ha señalado el mismos Dr Mateo lo ha cifrado en un 5% o 10%.

Es un hecho no controvertido que al finalizar la prueba la paciente presentaba dolor abdominal. Si a ello se une que la práctica de la prueba no pudo finalizarse por angulación del sigma, estimamos, acogiendo lo manifestado por el Dr. Jose Augusto, que ante ello, aunque la exploración efectuada fuera normal, una buena praxis médica hubiera requerido la práctica de una mínima prueba para descartar cualquiera de los riesgos de la colonoscopia practicada, máxime atendiendo a que la misma no pudo concluirse por la angulación del sigma, como se ha referido.

Cuestión distinta es que practicada la misma, no se hubiera detectado indicativo médico alguno que pudiera advertir de la existencia de dicha perforación, en cuyo supuesto estaríamos en otro supuesto distinto al planteado, la problemática que se plantea en el caso presente es la inexistencia de prueba alguna.

Y aún en el supuesto de estimar que este dolor abdominal que presentaba al finalizar la prueba no era indicativo de una posible perforación, no podemos obviar que la misma tarde la Sra. Carlota llamo manifestando que tenía dolor. Ante esta llamada, de nuevo pudo alertar al demandado que algo no iba bien, y una buena praxis médica hubiera requerido citar a la misma para una exploración personal o remitirla a urgencias para un diagnóstico sobre la causa de la persistencia del dolor a pesar de las horas transcurridas desde la práctica de dicha prueba.

Lo mismo cabe señalar respecto al segundo día en que volvió a llamar y en esta ocasión hablo personalmente con el Dr Mateo, y que no fue hasta la madrugada del día 14-15 que ingreso ya en la Clínica Girona antes de haber pasado por el Hospital de Palamós ,se la remitió a dicho centro médico .

En cuanto a si la perforación se produjo el mismo día o posteriormente, el Dr. Jose Augusto no tiene dudas que se produjo el mismo día, mientras que el perito el Dr Fidel y el testigo el Dr Ángel discrepan.

Ciertamente, hasta la realización del TAC ya en la clínica Girona no se aprecio dicha perforación, pero la misma con anterioridad ya presentaba alguna sintomatología, además del dolor abdominal que podía hacer pensar que algo había pasado y que fue evidenciado cuando acudió al Hospital de Blanes en que el médico de urgencias detecto la existencia de un PCR alto,lo que motivo según manifestó que acordara la práctica de una ecografía. Es decir, es evidente que si el mismo el día o al día siguiente cuando la actora llamo e insistió en el dolor abdominal, se la hubiera examinado y se le hubiera practicado las pruebas que posteriormente se realizaron hubieran puesto en aviso al Dr Mateo que algo no iba bien y evidentemente se hubiera podido detectar,más incipientemente la perforación sufrida, incluso en el supuesto que se mantuviera la tesis que recoge el perito de la parte demandada, el Dr Fidel en su informe, que debió tratarse inicialmente de una fisura y no de una perforación libre, aunque es cierto que no existió una manifestación en forma de peritonitis franca hasta las 72 horas, de haberse realizado las pruebas oportunas ante la persistencia del dolor abdominal, no solo al finalizar la colonoscopia sino ininterrumpidamente desde la misma, se hubiera podido detectar la existencia de lo acaecido incluso de la fisura de ser así o algún indicio médico de lo que había acaecido o la causa de dicho dolor.

La Sala llega a dicha convicción probatoria, después de una nueva valoración conjunta de la prueba practicada en Instancia, periciales y testificales de los facultativos que intervinieron Dr Aquilino en el Hospital de Blanes y el Dr Ángel en la Clínica Girona donde se practicaron las intervenciones a la parte actora.

Como se recoge en la sentencia de la AP de Madrid Sec. 9 de fecha 28 de enero de 2020:

' En este mismo sentido la STS Nº 33/2015 de 18/02/2015 ,con cita de la STS de 10 de diciembre de 2010 ,en una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena.

Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 ).

Aplicándolo al caso presente, se estima por la Sala, de la valoración de la prueba que en caso presente no se pusieron por el demandado todos los medios disponibles a su alcance para un diagnóstico precoz, independientemente, que como recoge la el TS en las sentencias reseñadas en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le practiquen, en el supuesto presente no se le practico prueba alguna, en consecuencia podemos concluir que existió en este sentido una mala praxis médica en atención a las circunstancias y hechos que se han estimado acreditados.

CUARTO.-Sentado lo anterior y en cuanto a las consecuencias derivadas de esta falta de diagnóstico precoz, como recoge la sentencia de la AP Madrid, anteriormente citada recoge al respecto:

'En cuanto a la teoría o doctrina de la perdida de oportunidad que el escrito de apelación alega como infringida tal como recoge la SAP de Madrid Secc. 10, Nº 290/2019 de 30/05/2019 ,se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las recientes sentencias de la Sala 1ª de fechas 8 de abril de 2016 , 14 de marzo de 2018 y 23 de enero de 2019 ,en las que se hace uso de la misma para cuantificar la indemnización por daños, siguiendo dicha doctrina, la perdida de oportunidad terapéutica se vincularía con el tratamiento a que podría haberse sometido la actora, en el caso de que desde un principio hubiera sido correctamente diagnosticada, lo que le hubiera supuesto una mayor probabilidad de curación, lo que debería apoyarse en todo caso una prueba pericial. Sobre la pérdida de oportunidad terapéutica se ha pronunciado esta Audiencia en la reciente sentencia de la Sección 11ª de 10 de abril de 2018 ,en la que se conoce también sobre un error de diagnóstico y responsabilidad patrimonial del Servicio Murciano de Salud, en demanda dirigida por la perjudicada contra la aseguradora de éste. En la sentencia se hace un exhaustivo análisis sobre la responsabilidad médica por pérdida de oportunidad, en los siguientes términos: 'Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. [..] en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización 'por la totalidad del daño sufrido', sino que la misma ha de establecerse 'en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad.' ( STS 3ª 169/2018, 6.2 ). 'En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente' ( STS 3ª rec. 2630/2014, 27.1.2016 y juris. cit.).'. 'Además, la doctrina de la pérdida de oportunidad resulta especialmente apropiada en el caso de las obligaciones de medios, como las que gravan al centro sanitario. La obligación del médico es favorecer las posibilidades de recuperación del paciente y esto mismo es lo que pierde el paciente por causa de la negligencia médica.'. 'El demandante no tiene la carga de alegar como tal esta doctrina jurisprudencial específica llamada 'pérdida de oportunidad ' y no lo vienen exigiendo los tribunales. Es suficiente que el demandante identifique el resultado que pide que le sea indemnizado, para que el tribunal reduzca la indemnización. Ello es así porque está en las facultades del tribunal considerar que la causalidad solo es probable y que el daño debe ser valorado como un resultado incierto, que es un minus del resultado cierto'. 'Por esto, en los supuestos de mala praxis (o infracción de la lex artis ad hoc) en los que pueda afirmarse el nexo causal directo con el daño, huelga referirse a la pérdida de oportunidad (v. STS 3ª rec. 1593/2008, 24.11.2009 ).'. En la responsabilidad sanitaria y en casos similares al presente, resulta primordial evaluar lo que, en el caso concreto, pierde un paciente que sufre de una enfermedad progresiva cuando el tratamiento requerido se retrasa por un diagnóstico negligente. Puede ser que el paciente no pierda nada con el retraso porque, dado su estado anterior, no tenía posibilidades reales de recuperación. En otras ocasiones, el retraso puede significar que el paciente lo pierda todo. El problema de la pérdida de oportunidad acaece con los supuestos intermedios o 'franja intermedia de incertidumbre causal' ( STS 1ª 227/2016, 8.4 ). 'Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la lex artis, se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano' ( STS 3ª 169/2018, 6.2 ; también 2071/2017, 21.12, en error de diagnóstico, rec. 5286/2003 , 7.3.2007 ).'

Aplicándolo al caso presente, la consecuencia en este caso del diagnóstico tardío, queda concretada, dado que la intervención por la perforación del sigma era un riesgo inherente a la práctica de la colonoscopia y la práctica de una intervención quirúrgica es la norma, según se recoge en el informe de la Dra. Milagros y era una consecuencia inevitable la práctica de dicha operación, ya que las probabilidades de pasar por el quirófano son muy elevadas, así se desprende de los informes periciales la misma Dra. Milagros y que manifestó al ser preguntada al respecto, que siguiendo incluso la metodología de la pericial de la parte actora que las posibilidades de evitar el paso por el quirófano son muy pocas,sin embargo una detección precoz hubiera conllevado que las consecuencias hubieran sido distintas, siendo muy clarificadora al respecto la pericial de la Dra. Milagros, en que valora, el supuesto, digamos normal o usual en que se practica la misma pero sin colostomía, que es lo que se le efectuó a la actora, en consecuencia esta es la consecuencia que debe indemnizarse, ya que el mismo perito de la parte demandada al ser preguntado sobre la colostomía manifestó que es un tema que esta en discusión, y la Dra Milagros al ser preguntada si la detección precoz de la perforación podría evitar la colostomía que comporto una segunda intervención quirúrgica y por ello el tiempo de recuperación y secuelas hubieran sido inferiores a las sufridas por la actora, si solo se hubiera tenido que efectuar la intervención por la perforación. Este y no otro es el daño que se le achaca al Dr. Mateo, y este es el daño que efectivamente se estima acreditado, en atención a lo expuesto, debido a la falta de un diagnostico precoz de la perforación sufrida, y en consecuencia este será el daño exclusivamente indemnizable.

QUINTO.- Sentado lo anterior, atendiendo a que la pericial de la parte actora no realiza una distinción clara en cuanto a la valoración económica del daño realmente sufrido a consecuencia exclusivamente del daño que se ha estimado debe ser indemnizado, y que la parte demandada, ha aportado un informe pericial de la Dra. Milagros, en que hace un estudio exhaustivo y amplio de todas las posibilidades indemnizables y las explicaciones efectuadas por la misma en el acto de la vista, estima la Sala que este informe se ajusta más a la realidad del daño realmente indemnizable en el caso presente que el de la parte actora

En concreto y de las opciones recogidas en dicho informe la que quizás se ajustaría más, teóricamente a la reparación del daño, seria la de Opción B, de la diferencia entre un proceso y otro y la aplicación de la agravación de secuelas considerada por Baremo que lo cifra en la cuantía de 9.889,96 euros, sin embargo estima la Sala, que como en el caso presente se yuxtaponen las operaciones la dificultad de su separación estricta se estima más ajustada la opción A, aplicando un factor corrector del 50%, como así lo efectúa el informe pericial lo que supone una indemnización en la cuantía de 11.881,35 euros, que es la indemnización que se estima ajustada al daño realmente sufrido por la actora a consecuencia de la falta de detección precoz de la existencia de una perforación.

Señalar por último que los motivos de oposición al recurso de apelación opuestos por la Clinica Onyar en relación a su falta de responsabilidad al no haber sido contestada la demanda, impiden enterar en su examen en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el Art 456 de la L.EC .

Efectivamenteel declarado en rebeldía puede personarse en cualquier estado del pleito, si bien dicha personación ulterior en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones ( art. 499 LEC ) cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, pero de ningún modo plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora -las llamadas cuestiones nuevas- en segunda instancia (ex. art.456 LEC ).como se ha efectuado a través del escrito de oposición al recurso de apelación

Por todo lo anteriormente expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación con revocación de la sentencia de Instancia, y consecuentemente estimar parcialmente la demanda .

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 Y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimarse parcialmente el recurso de apelación y también parcialmente la demanda, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas, ni en esta alzada ni en primera Instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D ª Carlota, contra la sentencia dictada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona en fecha 30 de marzo de 2020, en el procedimiento ordinario nº 246/2019, del que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOS,dicha resolución y en su lugar se acuerda:

QUE ESTIMAMDO PARCIALMENTE, la demanda formulada por la representación procesal de D ª Carlota, contra Dº Mateo, la CLINICA ONYAR, la entidad MOT LAS FIB SLP y SOCIETÉ HOSPITALIERS D ŽASSURANCES MUTUALLES, condenamos a los mismos a que conjunta y solidariamente abonen a la actora la cuantía de 11.881,35 euros, más el correspondiente interés legal.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas ni en Primera Instancia ni en esta alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 ,contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma ,siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).