Sentencia Civil Nº 334/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 318/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5OVIEDO SENTENCIA: 00334/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00334/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a doce de Septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 575/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, Rollo de Apelación nº318/12 , entre partes, como apelante y demandante DON Ismael , representado por la Procuradora Doña María Dolores López Alberdi y bajo la dirección del Letrado Don Ángel Ferreira Gutiérrez y como apelada y demandada DOÑA María Consuelo , representada por la Procuradora Doña Myriam Suárez Granda y bajo la dirección de la Letrada Doña Susana Fernández Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha nueve de abril de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Pereira Rodríguez, en nombre y representación de don Ismael , contra doña María Consuelo , representada por la Procurador Sra. Menéndez Villa, debo declarar y declaro que no ha lugar a la extinción de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio de ambos litigantes, ni a su reducción conforme se interesa de manera subsidiaria.

Las costas causadas en este procedimiento se imponen a la parte demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Ismael , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Ismael se promovió demanda de modificación de medidas frente a Doña María Consuelo , solicitando se dicte sentencia en la que estimando la demanda se extinga la pensión compensatoria de la esposa o, subsidiariamente, se fije la misma en 100 € mensuales por el plazo máximo de seis meses. Alega el demandante que en fecha 21 de noviembre de 2.005 por el Juzgado de Primera Instancia de Langreo núm. 2 se dictó sentencia en la que se declaraba el divorcio y se acordaban una serie de medidas, entre ellas estaba la concesión de la pensión compensatoria, que el juzgador fijó a favor de la demandada en 700 € mensuales, extremo en el que fue revocada la resolución de primera instancia por la sentencia de la Audiencia Provincial Sección 4ª del 25 de abril de 2.006, en la que se fijó la pensión compensatoria en la cuantía de 500 € mensuales. Posteriormente, el 26 de febrero de 2.011 se dictó un auto aprobando el cuaderno de las operaciones divisorias de la sociedad de gananciales, habiéndosele adjudicado a la esposa el piso que constituía el domicilio conyugal con su plaza de garaje y trastero, un local de negocio en Oviedo y una plaza de garaje en La Felguera, atribuyéndose al demandante una casa rural en La Borbolla -Llanes-, la empresa de parquet, un local en La Felguera, que se utiliza para almacén de las mercancías de la actividad prestada por el demandante, y la cesión o uso de cinco plazas de garaje. Pues bien, sostiene el demandante que se ha producido una variación de las circunstancias, consistentes, en primer lugar, en que la demandada mantiene una relación sentimental con otra persona y aunque no conviven no deja de ser un dato relevante desde el punto de vista jurídico; en segundo lugar, la esposa está desarrollando una actividad económica que le reporta unos ingresos mensuales superiores a los 1.000 €, consistiendo esa actividad laboral autónoma en impartir clases de manualidades. Y, por último, la situación actual económica del esposo ha sufrido una variación en sentido negativo, puesto que la empresa adjudicada al demandante está dedicada a la actividad de instalación y de reparación de parquet, actividad empresarial que a su vez se encuentra vinculada con la construcción, sector que como es sabido sufre una grave crisis, de modo que la facturación ha caído drásticamente, habiendo realizado un ERE para los dos trabajadores que estaban en la empresa, por todo ello, con base en los arts. 100 y 101 del CC , solicita se dicte sentencia en los términos expuestos, aportando como documento núm. 10 el extracto de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias del 2.010 en el que la empresa da un resultado negativo, así como la resolución de la Consejería de Industria y Empleo en la que se autoriza a la empresa del demandante a proceder a la suspensión de los contratos de trabajo de los dos trabajadores llamados Don Benjamín y Don Alberto durante un período de tiempo de un año contado desde el día de la fecha de la presente resolución, que es de 4 de enero de 2.010.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien niega la existencia de ninguna relación sentimental y en cuanto a lo que obtiene por su trabajo como profesora de manualidades manifiesta que percibe cantidades análogas a las que venía obteniendo cuando se declaró el divorcio, contemplándose en la resolución judicial que declaró haber lugar al mismo que Doña María Consuelo venía percibiendo entre 200 y 300 € mensuales por la referida actividad. Finalmente, se niega por la parte demandada que el actor haya venido a peor fortuna, debiendo tener en cuenta que fue con la actividad de la empresa con la que se obtuvo el patrimonio que se adjudicó en la liquidación de la sociedad de gananciales, añadiendo que no se puede tener en cuenta a la hora de resolver la cuestión planteada en la demanda los bienes atribuidos en la liquidación a la demandada, citando al respecto la sentencia del TS de 27 de junio de 2.011 , según la cual no se extingue la pensión compensatoria por el posible resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial que implique un incremento de su fortuna. Igualmente señala que los trabajadores que tenían suspendido el contrato laboral en virtud del ERE en el año 2.011 estaban trabajando en la empresa del actor y asimismo señala que un solar adjudicado al demandante en la liquidación de la sociedad de gananciales en el mismo se ha construido aquél una casa en los últimos años.

El juzgador de primera instancia dictó sentencia desestimando la demanda por estimar que no se había acreditado que la demandada conviviera maritalmente con otra persona, ni que la actividad laboral que desarrolla le proporcionara unos ingresos superiores a los que tenía en el momento de declararse el divorcio, habiéndose acreditado por la prueba practicada que la demandada sigue realizando la misma actividad que al tiempo de dictarse sentencia de divorcio y con unas percepciones similares y, finalmente, en cuanto a disminución de las ganancias económicas del actor estima la juzgadora que si bien se ha acreditado que la empresa del demandante ha prescindido de los trabajadores que tenía, de la documental relativa a las cuentas bancarias vinculadas a la empresa se infiere que la misma sigue en activo, lo cual es admitido por el propio demandante, quien declaró en el interrogatorio que fue practicado que sigue percibiendo su nómina de la misma, no habiéndose practicado prueba que permita contrastar qué rendimiento obtenía la empresa en el momento de dictarse la sentencia de divorcio y cuál actualmente, por todo lo cual se concluye que al existir dudas sobre la concreta situación económica del demandante y aplicándosele por ello en cuanto a este extremo lo dispuesto en el punto primero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la demanda ha de decaer. Frente a esta resolución interpuso el demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Reitera el apelante en el escrito de interposición del recurso las alegaciones que efectúa en la primera instancia y sostiene que aunque la esposa negó la existencia de una relación sentimental lo cierto es que con el que ella denomina amigo se fue de viaje a Bosnia y a París, añadiendo que según alguna jurisprudencia, que no cita, dicha relación de noviazgo con convivencia puntual se puede encuadrar dentro de los supuestos de la convivencia marital a efectos de la extinción de la pensión. La presente alegación no puede ser compartida por la Sala, pues no se ha practicado en autos ninguna prueba sobre la invocada relación, siendo claro el precepto, art. 101 del CC , al exigir una convivencia marital, convivencia que en el presente caso no ha resultado probada.

En segundo lugar, sostiene el recurrente que la pensión compensatoria no tiene carácter vitalicio y cita al respecto diversas resoluciones judiciales que así lo declaran. Ciertamente la pensión compensatoria no tiene porque suponer una renta vitalicia, ahora bien para establecerle un límite temporal ha de inferirse de la prueba practicada que la situación de desequilibrio que determina la concesión de la pensión compensatoria es susceptible de desaparecer en un plazo determinado. Señala asimismo el apelante que la sentencia de primera instancia que declaró haber lugar al divorcio, concretamente en el folio 9 de la misma, se señala que la esposa había sido diagnosticada de un tumor maligno y se añadía que "entendemos repercutirá negativamente en sus expectativas laborales a corto plazo"; pues bien, acreditado en el presente proceso a través de la declaración de la demandada que en el momento actual no tiene la sintomatología del tumor y que se encuentra desarrollando la misma actividad que desarrollaba en el momento en que se declara haber lugar al divorcio, tal circunstancia debe ser valorada. Y por lo que se refiere a la cuantificación de los ingresos de la demandada como profesora de manualidades, la parte apelante en su escrito de recurso efectúa unas cuentas que no coinciden ni con la declaración de la demandada ni con la documentación fiscal presentada por la misma ni con la declaración del asesor fiscal de la Sra. María Consuelo , quien sostuvo que aquélla está dada de alta en la actualidad como autónoma en el epígrafe de profesora de manualidades, constando fiscalmente sus ingresos a través del impuesto de rendimiento de las personas físicas porque su actividad está exenta del pago del IVA, aclarando que la actividad de la demandada se desarrolla entre octubre o noviembre hasta el mes de junio, no desarrollando tal actividad en los meses de julio, agosto y septiembre, por lo que los ingresos que se declaran deben prorratearse en 12 mensualidades. Por lo que se refiere a las dos plazas de garaje que le fueron adjudicadas a la demandada, una de ellas es la plaza aneja al piso y que ella utiliza para guardar su vehículo y la otra la tiene alquilada, percibiendo 50 € al mes según declaró en el acto del juicio.

Finalmente, alega el recurrente que de conformidad con el art. 100 del CC la pensión se podrá modificar por las alteraciones sustanciales en la fortuna de los cónyuges. Señaló el apelante que solicitó la extinción de la pensión compensatoria, pero también con carácter subsidiario la reducción de la misma y la fijación de un plazo de devengo. Señaló el apelante, después de reiterar los bienes que formaron el inventario de la sociedad conyugal y la posterior liquidación del régimen ganancial con las adjudicaciones correspondientes a cada litigante y tras insistir en la situación económica de la demandada, haciendo hincapié en que la misma carece de fiabilidad en cuanto a sus manifestaciones, se señala por el recurrente la situación de crisis que vive el sector para el que trabaja su sociedad, puesto que la mayor facturación procedía de las empresas constructoras y si bien en el año 2.005, en el momento de la separación, existía un boom, la construcción en el actual momento se encuentra en crisis. La Sala, sin desconocer que es factible que la empresa del demandante se haya visto afectada por la situación actual, no puede soslayar que a 30 de diciembre de 2.011 en el Banco Herrero el actor tenía un saldo de 3.026,29 € y en el Banco de Santander de 13.483,07 €. Asimismo debe tenerse en cuenta que el hijo de los litigantes sostuvo que veía actividad en la empresa de su padre cargando y descargando camionetas y el asesor fiscal declaró que una reparación que efectúo en su casa en septiembre de 2.011 la contrató con el demandante, quien envío dos trabajadores al domicilio del testigo para efectuar la obra. Por su parte el hijo del matrimonio declaró que en épocas precedentes en las que él trabajó por los veranos en la empresa familiar había dos trabajadores asegurados y otros que no lo estaban, concretamente él nunca estuvo asegurado cuando trabajó en la empresa paterna, considerándose totalmente insuficiente a efectos de acreditar la situación actual de la empresa el documento núm. 10 aportado con la demanda, consistente en un balance que arroja para el año 2.010 un ejercicio negativo de 13.425,20 €, y si bien se acreditó que a 31 de diciembre de 2.011 se resolvieron los contratos laborales de los dos trabajadores de la empresa, cuando el hijo de los litigantes declara en el acto del juicio fue el 9 de febrero de 2.012 y en ese acto el hijo de los litigantes manifestó, como ya se ha dicho, que observaba actividad laboral en la empresa del demandante. A la vista de cuanto antecede procede desestimar el recurso de apelación respecto a los pronunciamientos relativos a la extinción o reducción de la pensión compensatoria. Cuestión distinta es la petición referida a la no imposición de las costas que la juzgadora de primera instancia impuso por el principio del vencimiento a la parte actora. Pues bien, la Sala entiende que ese pronunciamiento debe de ser revocado, en cuanto evidentemente la situación actual de la economía vinculada a la construcción ha sufrido un notorio descenso, suficiente para que concurran las serias dudas de hecho, sino respecto a la supresión de la pensión compensatoria, si en cuanto al ámbito de la reducción cuantitativa.

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración sobre las costas del recurso de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Ismael contra la sentencia dictada en fecha nueve de abril de dos mil doce por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único sentido de que no procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la primera instancia.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.