Sentencia Civil Nº 335/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 315/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00335/2010

S E N T E N C I A nº 335

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

Valladolid, a veintitrés de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000056/2009,

procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315/2010, en

los que aparece como parte apelante, URVA 4 SL, y ENTRECASTILLOS SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SONIA RIVAS FARPON, y

MIGUEL ANGEL SANZ ROJO, asistido por el Letrado Dña. NATALIA FERNANDEZ RODRIGUEZ y Dª MARIA TERESA GOMEZ TOMILLO, sobre IMPUGNACION

LISTA DE ACREEDORES Y CLASIFICACION, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 25 de enero de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA INCIDENTAL formulada por la representación de la mercantil Urva 4, S.L. frente al informe y lista de acreedores formulada por la administración concursal de la mercantil Bodegas Entrecastillos, S.L., reconociendo a favor de la impugnante los siguientes créditos y con la calificación que sigue:

3.450.909,31 euros por las certificaciones de obra nº 5 a 16, como crédito subordinado.

1.457.270 euros por las certificaciones nº 17 a 20, como crédito subordinado.

1.008.873,46 euros en concepto de préstamos, como crédito subordinado.

La cantidad que resulte en concepto de intereses aplicables a dichas cantidades, conforme se determine por la administración concursal, como crédito subordinado, todo ello sin imposición de las costas del Incidente."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, ambas partes prepararon recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día 4 de noviembre de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia resuelve el incidente concursal promovido por la entidad actora, mediante el cual impugnaba el informe y lista de acreedores formulados por la Administración concursal en el concurso de acreedores de la mercantil Entrecastillos S.L. Estima en parte dicha impugnación y reconoce a favor de la impugnante un crédito por importe de 3.450.909,31 euros por las certificaciones de obra nº 5 a 16 como subordinado, otro por importe de 1.457.270 euros por las certificaciones de obra nº 17 a 20 como subordinado, otro por importe de 1.008.873,46 euros en concepto de préstamos como subordinado, y por último la suma que en concepto de intereses resulte devenguen las anteriores cantidades, conforme se determine por la administración concursal, también como crédito subordinado.

Frente a dicha resolución formulan sendos recursos de apelación de una parte la entidad acreedora impugnante del informe y lista elaborados por la administración concursal, y de otra la entidad concursada. Ambos recursos tienen por objeto pronunciamientos por completo diferentes, enderezándose el primero de ellos a que los créditos reconocidos en sentencia por certificaciones de obra y préstamo sean calificados como ordinarios y no subordinados, mientras que el segundo se dirige a que no sea reconocido crédito alguno por las certificaciones de obra nº 17 a 20.

SEGUNDO.- Entendemos procedente resolver en primer término el recurso interpuesto por la concursada, para una vez determinada la cuantía de los créditos reconocidos a favor de la impugnante proceder a tratar de cual es la calificación que a los mismos corresponde.

Nos encontramos al respecto con que por las certificaciones de obra nº 17 a 20, correspondientes a la construcción de la bodega, la impugnante reclamaba el reconocimiento de un crédito por valor de 1.468.027,86 euros, que el juzgador de instancia minora, siguiendo el criterio expresado en el informe pericial técnico obrante en autos, a la suma de 1.457.270 euros por estimar que a tal cifra asciende el valor de la obra realmente ejecutada por los conceptos que en dichas certificaciones se contemplan.

En relación con las consideraciones de carácter general que en dicho recurso se vierten, no desconocemos que en virtud de la normativa reguladora de la carga de la prueba, contemplada en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde a quien pretende el reconocimiento del crédito acreditar su realidad y cuantía cumplidamente. En el presente caso ello se traduce en justificar la real y correcta ejecución de las obras a las que se refieren las certificaciones en cuestión así como su valor a precio pactado o en su defecto de mercado, en tanto tales son los hechos de los que se desprende, según las normas jurídicas aplicables al contrato de arrendamiento de obra, el efecto jurídico que se corresponde la pretensión ejercitada en su demanda incidental. Tampoco cabe ignorar, como oportunamente pone de manifiesto la concursada apelante, que a tenor de lo dispuesto en el art. 348 de la LEC el dictamen pericial ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica. Ello comporta que habrá de tomarse en conjunta consideración con el resto de los medios probatorios que obren en autos y sin ser vinculantes para el juzgador las conclusiones que en el mismo se alcancen, por mas que la materia a dilucidar venga revestida de un carácter técnico, cuando pugnen con las reglas de la lógica o racionalidad o se vean claramente contradichas por otros elementos de prueba, de modo que se evidencie haya incurrido el perito en error. Lógicamente el dictamen gozará de un mayor poder de convicción en su apreciación judicial cuanto mayor sea su precisión y de forma mas completa y clara exponga el método seguido y las conclusiones alcanzadas.

Trasladando tales consideraciones al caso que nos ocupa, entendemos que la sentencia apelada no ha procedido a invertir indebidamente la carga de la prueba que antes comentábamos acerca de la existencia y valoración de las obras cuyo precio se reclama por la promotora del incidente le sea reconocido. En efecto, la constructora ha acompañado las certificaciones de obra en cuestión firmadas por la dirección facultativa, en las que se detallan las unidades y porcentajes en su caso ejecutados y el precio, ha propuesto como testigos para el acto de la vista a los profesionales que coordinaron y dirigieron la obra Srs. Severino y Vicente , quienes con la consiguiente posibilidad de contradicción han ratificado que lo certificado se corresponde con la realidad de lo ejecutado. Ello no resulta suficiente a los efectos comentados, pues se trata de documentos unilateralmente confeccionados por la constructora y dichos técnicos realizaron en su día la dirección y seguimiento de la obra por cuenta y encargo de un despacho vinculado a ésta, mas a mayores ha propuesto la práctica de prueba pericial judicial a fin de que se dictamine por el técnico correspondiente si las obras en cuestión se hallan efectivamente realizadas. Con ello consideramos, al igual que el juzgador de instancia, se da satisfacción a la carga probatoria que le incumbe cara a la posperabilidad de su pretensión, sin que se adivine que mayor o distinta prueba pueda articular cara a la adveración de la realidad, corrección y valor de la obra cuyo precio se pretende sea reconocido. La sentencia impugnada no invierte la carga de la prueba imputando a la concursada el deber de acreditar lo inejecutado o mal ejecutado, sino que se limita a destacar frente al elenco probatorio desplegado de contrario la ineficacia de la genérica oposición desplegada por aquella, sin que haya articulado probanza alguna que permita contradecir las conclusiones alcanzadas por la pericia judicial, a las que por tanto se atiene por no reputarlas desvirtuadas.

TERCERO.- Sentado lo anterior ha de precisarse que, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, la pericia en cuestión no ha sido emitida por un perito de parte, sino por perito de designación judicial con la garantía de imparcialidad que tal sistema de designación conlleva. Dicho técnico ha visitado en dos ocasiones la obra litigiosa durante varias horas, constatando como la obra civil se halla prácticamente terminada, siendo el capítulo relativo a las instalaciones el que resta inacabado, presentando lo ejecutado un buen estado general. Lógicamente el técnico no pudo comprobar la exacta ejecución de todas y cada una de las partidas certificadas, pues no se encuentran a la vista al haberse terminado la obra en gran medida (capítulos 1, 2, 3, 4, 5, 8 y 28). A tal imposibilidad cabe imputar buena parte de las imprecisiones que se denuncian, mas deduce el perito su efectiva ejecución de su experiencia profesional, dado que si no se hubiesen realizado no cabría presentase la edificación su actual estado, sin que de contrario se hubiere propuesto en su momento la realización de catas u otro tipo de comprobación similar que permitiere enervar tal conclusión. Es cierto también que no realizó mediciones para comprobar la exactitud de las que en algunas partidas fueron certificadas, sin que tampoco nadie así se lo haya interesado, mas en su experiencia no le llamaron la atención por indebidamente exageradas. Respecto de otras partidas que se mencionan en el recurso, por ejemplo algunas relativas a instalaciones, constata que no se han terminado pero sin embargo se han ejecutado parcialmente, por lo cual da por buena su certificación y valoración a porcentaje, pues el hecho de que no se hallen completas y en disposición de funcionamiento no empece a que pueda evaluarse lo efectivamente ejecutado, en mano de obra y materiales, que queda en beneficio de la obra. Respecto del capítulo nº 13.12, relativo a parte de la carpintería exterior, valora se ha ejecutado 0,50, ya que la estructura está instalada en obra y falta solamente de colocar. En lo relativo a la nº 26.09.07 se certifica también a porcentaje, constatando que el transformador se encuentra efectivamente en la obra, mas sin instalar, por lo que descuenta lo correspondiente a dicha instalación solamente, al igual que procede a descontar el porcentaje que entiende corresponde con los mínimos detalles que faltan en la partida nº 6.15 relativa a albañilería, ofreciendo cumplida explicación de su criterio. En cuanto a las partidas comprendidas en el capítulo nº 27, Varios, analiza se trata de obras o elementos realmente ejecutados mas no contemplados en proyecto, por lo que no existen precios contradictorios, sin que considere fuera de mercado los aplicados, explicando como las partidas negativas se descuentan por corresponderse a obras no ejecutadas finalmente o sustituidas por otras que si se certifican en positivo. Así mismo aclara que efectivamente ha dado por buena la certificación de acopios en algunas partidas, práctica que entiende correcta al constatar su efectiva existencia.

En definitiva, a nuestro entender no se ponen de manifiesto datos objetivos o pruebas de ninguna clase que contradigan o desvirtúen las conclusiones alcanzadas en el informe pericial que ha servido de base al juzgador para cuantificar el importe del crédito por la obra realmente ejecutada, por lo que vamos a rechazar el recurso articulado por la entidad concursada y a confirmar en tal extremo la sentencia apelada.

CUARTO.- Entrando a analizar el recurso de apelación formulado por la constructora impugnante del informe de la administración concursal, la sentencia de primera instancia mantiene la calificación de sus créditos por la ejecución de la bodega y préstamos como subordinados, en base a lo dispuesto en los arts. 92 nº 5 y 93.2 nº 2 de la Ley Concursal , siendo dicha calificación el único motivo de impugnación que esgrime dicha acreedora, pues entiende han de clasificarse como ordinarios. El juzgador, tras descartar la imposibilidad de apoyar la clasificación de subordinación en el resto de causas contempladas en el citado art. 93.2 , procede aplicar la doctrina del levantamiento del velo respecto de la entidad acreedora y de otras que mas tarde se dirán participadas por las mismas personas, imputando a sus dos socios mayoritarios, Srs. Juan Pablo y Mauricio , la cualidad de administradores de hecho de la entidad concursada en la que ostentaban a su vez el 50% del capital social, pues reputa que a través de un complejo entramado societario ostentaban una posición de control y decisión en la misma respecto de la ejecución de la obra de la bodega, que en definitiva fue lo que abocó a la empresa al concurso.

En relación a los motivos de impugnación aducidos en el recurso, cabe señalar con carácter general que la jurisprudencia ha configurado la doctrina del levantamiento del velo, entre otras en sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 , en la que se citan otras muchas, en el sentido de que "responde a la técnica jurídica de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como medio o instrumento defraudatorio o con un fin fraudulento( SS., entre otras, de 29 de octubre de 2.007 y 28 de mayo y 23 de octubre de 2.008 ). Para su aplicación se requiere que se acrediten plenamente las premisas fácticas idóneas al respecto -indicios-, que si pruebe la existencia del resultado lesivo y que haya un nexo de causalidad entre aquéllas y éste. Es preciso, por consiguiente, que se haya causado un daño o se produzca la burla de un derecho( SS., entre otras, 6 de abril de 2.005 , 10 de febrero y 29 de junio de 2.006 , 22 de febrero y 29 de noviembre de 2.007 ), como sucede cuando se trata de eludir responsabilidades personales( SS., 14 de abril de 2.004 , 20 de junio de 2.005 , 24 de mayo de 2.006 , 22 de febrero y 29 de octubre de 2.007 , 23 de octubre de 2.008 ), y, entre ellas, el pago de deudas( SS. 19 de mayo de 2.003 , 27 de octubre de 2.004 , 29 de octubre de 2.007 , 23 de octubre de 2.008 ), caso este último al que se refiere la pretensión ejercitada en la demanda". Afirma así mismo la meritada sentencia que "ni la titularidad de una pluralidad de sociedades, ni la identidad de intereses entre ellas, es suficiente por sí sola para invocar la doctrina del levantamiento del velo, la cual, por lo demás debe ser objeto de aplicación excepcional( SS. 4 de octubre de 2.002 , 11 de septiembre de 2.003 , 29 de octubre de 2.007 , 12 y 26 de mayo de 2.008 ), puesto que, como indica la Sentencia de 12 de mayo de 2.008 , núm. 324, "la personalidad jurídica de las sociedades es un instrumento crucial en el tráfico jurídico, en un sistema que admite incluso la sociedad unipersonal, y han de ser excepcionales, y bien fundadas, en la existencia de perjuicio o fraude, las posibilidades de desconocerla o de prescindir de ella cuando, en principio, haya de ser tenida como centro de imputación o sujeto de derechos y obligaciones". En su consecuencia interpretación restrictiva, fundamento en un perjuicio o fraude y debida acreditación son los parámetros que han de guiar su aplicación.

Por otra parte la figura del administrador de hecho, condición que la sentencia de instancia atribuye a los Srs. Juan Pablo y Mauricio respecto de la entidad concursada a través del entramado societario que describe y que fundamenta la calificación del crédito de la constructora como subordinado, ha sido perfilada doctrinalmente por Díez Echegaray sobre dos tipos de elementos:

1. Negativos: el administrador de hecho es quien no ostenta la condición de derecho, esto es, aquel en quien no concurre una válida investidura de dicho cargo, bien porque nunca ha existido, bien porque habiéndolo hecho ha perdido su eficacia 2. Positivos: dentro de los mismos, a su vez, cabe distinguir:

a) La realización de una actividad positiva, que se traduce en una participación efectiva en la gestión y administración de una sociedad, implicando, en definitiva, la vulneración del deber del extraño de intervenir en la administración.

b) Que tal actividad sea de dirección, administración o gestión, entendiendo que la misma implica bien los actos de administración de la sociedad en sentido estricto (a modo de ejemplo la convocatoria de una junta general, la redacción de la cuentas anuales, etc...) bien los de gestión de los negocios sociales, o lo que es lo mismo, la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad. En todo caso, esa ingerencia ha de revestir importancia para la sociedad, sin que pueda equiparse a la misma la mera función del control del socio, ni las meras opiniones, recomendaciones, etc..., ni la intervención de determinados colaboradores en la gestión a los que no sea aplicable esta figura.

c) Que la actividad se ejerza con total independencia o autonomía de decisión, implicando que quien no ostenta el cargo de administrador de una sociedad, impone sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales, ya sea de forma directa o a través de terceras personas de las que se vale; en consecuencia, debe tratarse de un auténtico poder autónomo de dirección y administración, sin que se produzcan subordinaciones a instrucciones de terceros, con total independencia y de manera soberana.

d) Que su ejercicio sea de manera constante, ya que un acto esporádico de dirección, administración o gestión no permite conceptuar a quien lo realiza como administrador de hecho.

En relación con dicha figura y como una de las formas a través de las cuales se manifiesta destaca el llamado socio de control. Es aquel accionista que sin formar parte del órgano de gestión de la sociedad condiciona sistemáticamente, sin embargo, la actuación de los sujetos que formalmente o de iure ostentan la cualidad de administradores. Para apreciar dicha figura es preciso constatar la realidad de una sistemática ingerencia en la gestión y administración, pues lo contrario supondría extenderla indebidamente, sin que deba confundirse con la normal influencia que un socio mayoritario o importante pueda ejercer en el legítimo ejercicio de sus derechos corporativos. Uno de los variados instrumentos que la figura del socio de control utiliza en la práctica es precisamente ejercer la actividad de control y gestión a través de persona o personas físicas o jurídicas interpuestas.

Procede por lo tanto examinar la prueba obrante en autos en relación con los motivos del recurso para constatar si en el supuesto enjuiciado efectivamente se ha desarrollado esa actividad de control y dominio en la gestión societaria de la concursada a través de personas jurídicas interpuestas, entre ellas la constructora apelante, cuyo velo sea menester levantar para calificar los créditos que esta ostente como subordinados en base a esa especial relación incardinable en la administración de hecho.

QUINTO.- En tal sentido son hechos constatados y que abonan la tesis de la apelante el que la sociedad concursada no era fruto de una reciente creación, sino que había sido constituida por sus socios fundadores muchos años atrás, en 1999, siendo estos quienes ostentaban la condición formal y real de administradores, en base a la cual gestionaban completa y autónomamente su actividad de cultivo y venta de uva para la elaboración de vino. Así mismo es una realidad y así lo admiten dichos socios fundadores en el interrogatorio de parte, que fueron ellos quienes adoptaron la decisión de cambiar en 2002 la denominación de la entidad, que ambos tras la ampliación del capital social y entrada de los nuevos socios en Julio de 2003 continuaron siendo los únicos administradores formales o de derecho, sin que se otorgaran poderes a los nuevos socios, y que el domicilio social continuó fijado en el domicilio particular de uno de ellos. Tampoco cabe desconocer que dichos socios fundadores tras la ampliación de capital y durante el proceso constructivo de la bodega admiten haber continuado controlando, particularmente Don David , el proceso de producción y comercialización de la uva. Es así mismo cierto que tanto la empresa constructora apelante cuanto la que ostenta la mitad del capital social de la concursada tampoco se constituyeron ex profeso para la construcción de la bodega y entrada en aquella, sino mucho antes en 1994, así como que los créditos que aquella ostenta contra la concursada por las obras de la bodega en cuestión son reales, sin que se aprecie hayan sido objeto de simulaciones o exageraciones fraudulentas, al margen de la reducción de escaso monto que en base al informe pericial antes hemos ratificado.

Ahora bien, obran en autos otra serie de datos y circunstancias también acreditados que entendemos justifican plenamente el criterio del juzgador de instancia, debidamente motivado en la sentencia que se impugna. Y es que dentro de la entidad concursada cabe distinguir dos áreas o sectores de actividad relacionados mas perfectamente diferenciados. Uno es el relativo a la compra de terrenos, cultivo y posterior comercialización de la uva producida, al que desde su constitución venía dedicándose y que era dirigido y gestionado por sus dos socios fundadores, en base a los conocimientos y relaciones de Don David actuando a pie de fincas y a los contactos de Don Faustino , socio entre otras entidades de las bodegas Protos a las que entre otras se vendía la uva producida. Así continuaron las cosas tras la ampliación de capital en 2003 y entrada del nuevo socio, que no consta el que directamente o a través de persona interpuesta tomare decisiones trascendentes en dicha materia. El otro sector es el relativo a la construcción de una bodega con el fin de elaborar vino propio y envejecerlo a partir de la uva producida en las fincas para su posterior comercialización, idea o deseo que ciertamente pudo inspirar a los dos socios fundadores, como a tantos otros productores de uva en región tan renombrada ante el auge del sector por aquellos años, mas que no dejaba de ser una mera aspiración irrealizable dada la imposibilidad de afrontar económicamente lo costoso del proyecto (los créditos reconocidos a la constructora casi alcanzan los seis millones de euros). Con la finalidad de posibilitar la construcción de la bodega en cuestión y de en un futuro realizar por completo la producción, elaboración y comercialización del vino propio se produce la ampliación de capital en 2003 y la entrada del nuevo socio, y es en este sector de actividad, el económicamente mas importante y el que en definitiva ha propiciado la situación de insolvencia de la concursada, en el que toman el control y la gestión a través de ese nuevo socio y de otras personas jurídicas, unas determinadas personas físicas a las que racionalmente cabe imputar la condición de administradores de hecho en tal materia, pues dirigen, financian en parte y coordinan el proyecto sin perjuicio de puntuales asesoramientos o intervenciones en temas técnicos relacionados con el proceso de elaboración del vino por parte de Don David principalmente.

Así nos encontramos con que como consecuencia de la ampliación de capital de la sociedad concursada realizada en 2003, la mitad del mismo pasa a manos de la entidad Nuevas Promociones y Urbanismo S.L., cuyo capital social se halla por completo en manos de los Srs. Juan Pablo y Mauricio y de sus respectivas esposas. Al mismo tiempo el capital social de la empresa constructora a la que se encomienda la construcción de la bodega, URVA 4 S.L., se distribuye en un 62% en manos de la entidad TG 26 S. L., cuyo capital social es ostentado en su totalidad por el Sr. Juan Pablo , su esposa e hijos, en otro 22% en manos del Sr. Mauricio y en el 16% restante en manos del Sr. Onesimo , que es quien en su representación firma el contrato de obra. Por otra parte el proyecto y dirección de obra de la bodega se encomienda al estudio de arquitectura Polo y Villacorta S.L., propiedad de este último y de otro socio, al tiempo que la asesoría y consultoría de la entidad hoy en concurso se puso en manos de ADSI S.L., entidad unipersonal también propiedad del Sr. Juan Pablo . En definitiva, la mitad del capital social de la entidad concursada se halla en las mismas manos, ello a través de las sociedades citadas, que el capital social de la constructora que hoy recurre y a la que se encomienda la construcción de la bodega, del estudio de arquitectura que realiza el proyecto y dirección de obra, y de la entidad que lleva la consultoría y asesoría de la propia concursada. Y tal circunstancia se traduce en que las personas que ostentan tal participación a través de la entidad Nuevas Promociones y Urbanismo S.L., no se limitan al mero ejercicio de los derechos que como socios capitalistas les corresponden, sino que, manteniéndose formalmente encomendada la gestión a los socios fundadores en su condición de administradores, toman aquellos el control y adoptan las decisiones mas relevantes en el proceso constructivo de la bodega que terminó abocando a la entidad al concurso de acreedores. Solo así se explica que la ejecución de la bodega en cuestión se encomendase a la entidad constructora participada mayoritariamente por las mismas personas, sin que pese a su envergadura haya sido aportado a las actuaciones presupuesto u oferta alguna que se hubiere interesado de otras empresas del ramo para decidirse libremente a quien adjudicar la obra tras una análisis comparativo. La constructora recurrente no ha aportado documento alguno que plasme dichas ofertas y los dos socios fundadores de la concursada en el interrogatorio de parte admiten se solicitó uno formalmente a la entidad Codusa, propiedad de unos conocidos, para meramente cubrir el trámite pero sabiendo todos que la obra la iba a realizar URVA 4 S.L. Es mas, el propio técnico director de la obra propuesto por el estudio de arquitectura Polo Villacorta S.L, el Sr. Vicente , cuando testifica afirma fueron ellos quienes realizaron ese teórico estudio comparativo entre las distintas ofertas, que tampoco es aportado a las actuaciones, mas al margen de Codusa no es capaz de precisar que otras empresas remitieron presupuesto, citando con inseguridad el nombre de Inveg o algo parecido, sin que hayan sido traidos al litigio los representantes legales o personal de tales supuestas entidades para que adveren esa pluralidad de presupuestos u ofertas que se alega existieron. Otro tanto acaece con la elección del estudio de arquitectura Polo Villacorta S.L para encomendarle el proyecto y dirección de obra, sin que conste ni se alegue haberse contactado a otros profesionales del sector a tales fines para decidirse por uno de los distintos proyectos que se pudieran haber ofertado. En definitiva, la ejecución material o construcción de la bodega y su dirección técnica quedaron directamente en manos de entidades mayoritariamente participadas por las mismas personas que a través de otra sociedad ostentaban la mitad del capital social de la concursada, decisiones que no encuentran otra explicación en buena lógica sino en el poder decisorio que estos ejercieron al efecto. A ello cabe añadir otra circunstancia pacíficamente admitida, que resulta sumamente reveladora y definitoria del poder decisorio y control que dichas personas físicas ostentaban mediatamente en la concursada y en la constructora, cual es que esta última, acreedora en virtud de la obra que iba ejecutando, fuese a su vez quien financiase la falta de liquidez de aquella a medida que el proceso constructivo avanzaba, concediéndole créditos nada menos que por un importe de 1.008.873,46 euros, y ello se producía pese a que Nuevas Promociones y Urbanismo S.L., en las mismas manos, ni siquiera había terminado de abonar la suma comprometida en la ampliación del capital social de la concursada, habiéndose producido sucesivos aplazamientos y renovaciones de los pagarés entregados al efecto pese a lo cual todavía se adeudan unos 207.580,88 euros que sin embargo no se le reclamaban.

Compartimos por lo tanto la conclusión que alcanza el juzgador calificando a los Srs. Juan Pablo y Mauricio como administradores de hecho de la concursada y ello no a través de la creación ex profeso de entidades interpuestas, sino mediante la utilización de las antes citadas de cuyo capital son exclusivos propietarios en unos casos y mayoritarios en otros, para a través de las mismas, pese a no ostentar formalmente la administración, tomar el poder decisorio y control de la concursada tanto en la construcción cuanto en el diseño, dirección técnica y financiación de la bodega, a lo que no obsta las visitas que los otros dos socios administradores de derecho pudieran efectuar esporádicamente a las obras ni los consejos o sugerencias que Don David en compañía de la enóloga pudiere dar en cuestiones relacionadas con la pura técnica de elaboración del vino. Vamos en su consecuencia a rechazar también este recurso y a confirmar por completo la sentencia impugnada.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a las partes apelantes las costas de esta alzada al desestimarse ambos recursos.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las entidades URVA 4 S.L. y ENTRECASTILLOS S.L., frente a la sentencia dictada el dia 25 de Enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valladolid en el incidente concursal del que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma íntegramente con expresa imposición a las partes apelantes de las costas causadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.