Sentencia Civil Nº 335/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 688/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia:Primera Instancia Núm.5 de CÓRDOBA

Autos:Divorcio Contencioso Núm.735/2014

ROLLO NÚM.688/2015

SENTENCIA NÚM. 335/2015

Iltmos.Sres.

PRESIDENTE

D.Pedro José Vela Torres

MAGISTRADOS

D.Felipe Luis Moreno Gómez

Dña.Cristina Mir Ruza

En Córdoba, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de DÑA. María Luisa , representada por el Procurador de los Tribunales D.Ramón Roldán de la Haba, y asistida de la Letrada Dña.Magdalena Entrenas Angulo, contra D. Cristobal , representado por el Procurador de los Tribunales D.Luis de Torres Navajas y asistido de la Letrada Dña.MªE. Tapiador Martínez, y habiendo sido en esta alzada parte apelante el demandado, y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm.5 de Córdoba con fecha 17.4.2015 , cuyo fallo es como sigue:

'Que debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio formulada por Dª . María Luisa representada por el Procurador Sr. Ramón Roldán de la Haba contra D. Cristobal , representado por el Procurador Sr. Luis de Torres Navajas, y debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes y debo aprobar y apruebo la siguientes medidas:

1.- Se atribuye el uso de la vivienda que fuera familiar, sita en la CALLE000 NUM001 , NUM000 de esta ciudad a Dª María Luisa , al ser titular con carácter privativo de la misma.

2.- Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad , en cuantía mensual de 600euros , que abonará el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efecto de primero de enero conforme al IPC. La pensión se devengará con carácter retroactivo desde la fecha de emplazamiento del demandado .

El padre contribuirá al pago del 50 % de los gastos universitarios de la hija , incluida matrícula y material .

Los gastos extraordinarios que tenga la hija se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas.

Únase la presente al libro de sentencias de este Juzgado y testimonio de la misma a los autos de su razón'.

SEGUNDO.-Dentro de plazo, el Procurador Sr.de Torres Navajas, en representación de D. Cristobal , presentó escrito de apelación contra la sentencia, y tras esgrimir las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte sentencia por la que revocando la de instancia, se establezca una pensión a favor de la hija de las partes en los términos interesados por esta parte en el suplica de su contestación a la demanda y que han sido puestos de manifiesto en el cuerpo del presente escrito, sin hacer pronunciamiento en materia de costas.

TERCERO.-El Juzgado realizó el preceptivo traslado habiendo presentado escrito de oposición el Procurador Sr.Roldán de la Haba, en representación de DÑA. María Luisa , cuyo contenido igualmente se da por reproducido, y se elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día de la fecha.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo de lo establecido en el artículo 86 del Código Civil la sentencia apelada ha decretado la disolución del matrimonio de los litigantes por causa de divorcio, y conforme a los artículos 91 y siguientes del mismo texto, estable las medidas personales y patrimoniales que han de regir la ruptura y que han sido transcritas en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Recurre la sentencia el demandado que muestra su disconformidad en relación a la cuantía de la pensión de alimentos a abonar, fijada en 600 € mensuales para la hija Macarena , al considerar que debe reducirse a 350 €. También, respecto de los gastos universitarios y extraordinarios, pues frente a lo que establece la resolución apelada (el progenitor contribuirá al 50% de los gastos universitarios de su hija incluida matrícula y material, además del 50% de los gastos extraordinarios) se interesó en la contestación -y se reitera en su recurso- que deben ser abonados en el porcentaje que resulta de la capacidad económica de los progenitores. En concreto, se esgrime que se ha valorado de forma errónea la prueba traída por las partes al proceso, y que ha incurrido en error de derecho e incongruencia omisiva, al no dar el tratamiento que corresponde a la única cuestión discutida, la cuantía de los alimentos.

SEGUNDO.-Se ha de recordar que aunque el artículo 93.2 del Código Civil permite la fijación de alimentos para los hijos mayores de edad en las resoluciones de los procesos matrimoniales, el régimen regulador de los alimentos de los hijos menores de edad y el régimen de los hijos mayores y demás parientes no es el mismo. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2011 recuerda que 'mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, salvo una Ley que así lo establezca'. La Constitución Española (artículo 39.2 ) distingue entre asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Como señala la STS de 5 de octubre de 1993 , está obligación de prestar alimentos, cuando se trata de hijos mayores de edad, se fundamenta, no en los deberes inherentes a la patria potestad, sino en el deber general de alimentos entre parientes que se recogen en el artículo 142 del Código Civil en el cual su ámbito se reduce a 'lo indispensable'.

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C .); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores (por la presunción de indispensabilidad de la asistencia de los padres durante la minoría de edad), siendo que lo que la Ley trata de cubrir en el caso del art. 93.2 son dos realidades primordiales, la subsistencia y la formación.

Por lo demás, la cuantía de la pensión de alimentos debe ajustarse en relación con el principio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del Código Civil , bien entendido que el artículo 93, tiene siempre presente, en la determinación del 'quantum' la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trata de ponderar individual, colectiva y comparativamente, en aquella determinación. En este sentido la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su eficacia. Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuido la guarda de los hijos, y si bien es cierto que habitualmente en las sentencias no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia, sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de la obligación de alimentos ni, por supuesto, que los hijos deban ser alimentados sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimenticia de los hijos deben tenerse en cuenta todas las cuestiones que afectan a ambos padres y a los hijos, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia de los hijos supone unos gastos, cuidados y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de alimentos en el seno de la convivencia familiar a través de la permanente dedicación a los hijos, resultando absurdo, dice la doctrina mas autorizada, que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse a si mismo una pensión alimenticia destinada a los hijos que conviven con éste, razón por la que al fijarse la pensión alimenticia ha de tenerse presente que el progenitor custodio asume las funciones que se han indicado.

TERCERO.-En el caso de autos, no se ha cuestionado que Macarena (nacida el 17.8.1994) no se ha independizado económicamente y que no ha concluido sus estudios universitarios. Tampoco se ha discutido que viva en compañía de su madre en el último domicilio conyugal que pertenece privativamente a la actora, por lo que el litigio queda reducido al importe de la pensión a abonar por el padre.

La Sentencia de instancia señala la cuantía de la pensión en 600 € tras indicar que ha quedado acreditado que:

I.- El progenitor 1) es funcionario, 2) que su ingresos mensuales son de 3.174 €, y 3) que además de tales ingresos obtiene ingresos de su actividad de explotación agraria de sus fincas -en cuantía no acreditada salvo las ayudas que percibe a cargo de Fondos Europeos, más de 11.000 €- y de la yeguada de la que es propietario -246 ejemplares de caballo de pura raza a fecha 25.1.2015 y de 157 a fecha 11.2.2015, para cuya explotación tiene un trabajador a su cuenta con un coste de 15.000 euros anuales-.

II.- La progenitora 1) dispone mensualmente de 4.000 € y 2) es titular de una patrimonio consistente en fincas rústicas en Villaviciosa y Córdoba, por lo que también tiene ingresos importantes, y

III.- En relación a las necesidades de la hija mayor de edad (que en agosto de 2011 sufrió un accidente), resalta la sentencia 1) que precisa tratamiento de fisioterapia, 2) que la progenitora mantiene una póliza de salud que junto al tratamiento referido supone un coste de 300 € mensuales, y 3) que cursa estudios universitarios en una universidad privada que supone un gasto mensual de 800 €, al que ha venido contribuyendo el progenitor en la cuantía de 450 € mensuales.

De tales hechos, en primer lugar, esgrime el apelante que se parte de una premisa errónea al señalar la capacidad del progenitor con el que no convive la hija, y ello al haberse tenido en cuenta los rendimientos del trabajo 'brutos' del padre, siendo así que sí se toma en consideración la nómina más reciente -enero de 2015- los rendimientos líquidos o netos ascienden a 2.163'02 € (folio 659). Considera este Tribunal que la sentencia de instancia por tener en consideración la cantidad bruta, que no la líquida, no comete ningún error. Para conocer su nivel de ingresos real, es cierto que habrá de partirse de las percepciones netas (lo efectivamente ingresado por el apelante cada mes, tras las deducciones y retenciones de rigor realizadas por la empresa pagadora del bruto devengado, así pueden verse las nóminas del año 2014 a los folios 647 a 659), pero también tomando en consideración este bruto, toda vez que pudiera ocurrir que Hacienda devuelva o pueda deducirse algunas cantidades. Lo decisivo es que es sólo uno de los datos que la sentencia de instancia tiene en cuenta para señalar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija y no encuentra el Tribunal -por este simple hecho- error en la apreciación de la prueba por parte de la Magistrada-Juez de Instancia pues habrá ponderado que tales ingresos no son los líquidos.

En segundo lugar, esgrime el demandado en su recurso que mantiene su yeguada por afición, que sí se extrapola el dato facilitado por la actora (el alimento de un sólo caballo le cuesta unos 200 € al mes) a la ganadería del demandado sólo se concluye que obtiene pérdidas, que su capacidad económica viene representada por los rendimientos que obtiene por su trabajo como funcionario, de donde debe reservar parte para hacer frente a todos los gastos de su actividad secundaria, y que no puede admitirse la afirmación que realiza la sentencia relativa a que no constan los ingresos reales del demandado.

Verdaderamente sorprende que se catalogue de 'totalmente transparentes' los ingresos del demandado, pues basta recordar que en la contestación a la demanda únicamente se hizo referencia a su sueldo neto de 2.165'44 € que como funcionario de nivel 25 percibe, pues en relación a la actividad ganadera de criador de caballos de 'pura raza', esgrimió que su 'comercialización en estos momentos es del todo imposible', 'que desde hace tres años no se vende un caballo', siendo dicha actividad deficitaria. Pues bien, frente a estos alegatos nos encontramos con que a fecha 19.1.2015 figuraba como titular de 246 caballos y a fecha 6.2.2015 de 157 caballos, según ha certificado la Asociación Nacional de Criadores de Caballos de Pura Raza Española (folios 586 a 593 y 620 a 624), y si bien es cierto que como grupo documental 8 se aportó junto a la contestación justificantes del costo al que debe hacer frente, no sólo hay que traer a colación los gastos financiados con cargo a los Fondos Europeos Agrícolas (que en el año 2013 ascendió a 11.292'54 €, folio 48 y en el año 2014 consta que percibió 8.443 €, folio 401) sino que en la declaración sobre la renta son gastos deducibles, y así en el ejercicio de 2012 aparece que frente a los 12.385 € de ingresos se reflejó 57.616.30 € de gastos deducibles, y en el ejercicio de 2013 frente a los 11.829'02 € de ingresos se indicó unos gastos deducibles de 17.777'16 € (folio 157). También se omitió en la contestación que en el ejercicio 2013 había vendido una finca rústica por importe de 164.327 €, que le reportó una ganancia de 71.171 € (folio 157 vuelto), que al empleado de la ganadería le paga 977'28 € mensuales (folio 604) o que tiene contratados distintos productos financieros (véase extracto de UNICAJA, folios 660 a 661 bis).

Lo que señala la sentencia de instancia, y este Tribunal comparte, es que el demandado complementa los ingresos como funcionario con otros derivados de las explotaciones agrarias y de la yeguada que tiene, pues en otro caso no se entiende que pueda seguir con dichas actividades en los que mantiene una importante posición como lo acredita que forme parte de la Junta Directiva de la Asociación Nacional de Criadores de Caballos de Pura Raza Española (folio 408) y que participe en numerosos eventos (recortes de prensa, folios 413 a 434). En un supuesto analizado en la SAP Málaga, de 29 de marzo 2007 , si bien se constataba cuáles eran los ingresos derivados de la actividad laboral del alimentante, sin embargo, existían indicios más que racionales como para poder entender la percepción de otras cantidades por conceptos diversos, y allí se mantuvo (lo que es aplicable al caso de autos) que lo esencial es que ello es demostrativo de no contar exclusivamente con ingresos fijos por su actividad laboral, sino de una cantidad superior, no admitiendo la posibilidad de pretender imponer en esta cuestión una inversión diabólica de la carga probatoria, la cual debe correr en perjuicio del alimentante, a tenor de lo prevenido en el art. 217,7 LEC . Este dato también permite inferir que en los años venideros seguirá percibiendo dichos ingresos, como es posible deducir de modo natural conforme a la experiencia común y a las reglas lógicas propias del criterio humano ( art.386.1 LEC ). Sea como sea lo que realmente obtiene por tales actividades es un dato principalmente conocido por él, dato que lo ha ocultado. En este sentido ha de recordarse la doctrina de la disponibilidad y facilidad probatoria, por lo que el que haya ocultado otros ingresos o ventas de fincas no puede favorecerle probatoriamente, en observancia de lo prevenido en el art. 217. 1 LEC , a cuyo tenor cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Piénsese que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da, no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y es claro que las yeguadas del demandado lo permiten. También ha de tenerse en cuenta las necesidades de quién los recibe ( art 142 CC ) según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda.

En cuanto a los ingresos de la progenitora, igualmente sorprende que se mantenga que el demandado ningún ingreso obtiene por la propiedad de las fincas cuya información registral obra a los folios 63 a 95, y sin embargo se resalte la importancia del patrimonio inmobiliario de la apelada, olvidando que según su declaración sobre la renta del ejercicio 2012 se percibió de dicho patrimonio (el no sujeto a explotación) únicamente 8.796'75 € (folio 36) y en el ejercicio 2013 8.940'21 € (folio 357). Es cierto que las Sra. María Luisa recibió en concepto de ayuda para las campañas 2013 y 2014 un total de 91.398'01 € (folio 340, ascendiendo el total de lo recibido entre los años 2011 a 2014, 241.305'11 €, folio 571 y 572), y que en el ejercicio 2013 obtuvo un rendimiento neto por actividad de 54.504'94 € (folio 358), pero no sólo se olvida que sobre las fincas rústicas de Villaviciosa núm. NUM002 , NUM003 y NUM004 propiedad de la actora aparecen, respectivamente, hipotecas de 370.000 €, 72.000 € y 308.000 € (folios 348 a 350), cargas existentes a fecha 5.11.2014 (folio 362) y que deben ser sus cuotas abonadas, sino que es necesario recordar que ambos progenitores tienen que contribuir a procurar los alimentos a los descendientes conforme a sus posibilidades y que con la cantidad que se ha señalado es obvio que no queda exento de dicha obligación alimenticia la progenitora con la que convive la hija.

En cuanto a las necesidades de la hija, no hay duda que 'la caída fortuita desde caballo con TCE y pérdida progresiva del nivel de conciencia' acaecida el 30.8.2011 obligó a Macarena a seguir un plan de rehabilitación intenso (informe a los folios 94 y 95), tratamiento de fisioterapia que a fecha 13.7.2014 aún recibía y que se centra 'en la zona cervico-dorsal, enfocado a los síntomas de rigidez articular, hipertensión muscular y cefaleas' (folio 96). Consta al folio 327 el informe fechado el 12.11.2014 y emitido por su fisioterapeuta y a los folios 336 a 338 los gastos que dicho tratamiento rehabilitador conlleva (28 €/sesión), habiendo recibido una media de cuatro sesiones al mes. Esta situación genera unos gastos, se tenga o no se tenga seguridad social o seguro privado, por lo que la suma indicada (600 € a cargo del padre más la mitad del gasto universitario) cumple con el criterio de proporcionalidad exigido, pues se insiste, existen numerosos indicios que avalan que los ingresos del Sr. Cristobal son muy superiores a los 2.165'44 € netos reflejados en su nómina de enero de 2014 (folio 31). Puede ser que los ingresos fijos como funcionario rondan esa cantidad, como lo acredita que los rendimientos del trabajo neto del ejercicio 2012 ascendieron a 33.295'94 € (folio 34) y en el ejercicio 2014 a 30.868'96 € (folio 155 vuelto), pero también cuenta con otros ingresos. El principio de proporcionalidad solo puede considerarse cumplido valorando las necesidades generales de los hijos y distribuyendo la carga alimenticia entre ambos progenitores, y habida cuenta de los gastos fijos de la hija (que incluyen los gastos de manutención, vestido, vivienda, rehabilitación, seguro privado) se estima acorde a las circunstancias concurrentes una pensión de 600 euros al mes a cargo del padre.

Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-En cuanto a las costas del recurso se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 LEC y ello por cuanto si bien dicho precepto y su concordante art. 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, es criterio sostenido por esta Sala el de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en los citados preceptos cuando, pese a tratarse de un procedimiento matrimonial, las cuestiones objeto del mismo sean exclusivamente de orden económico, como en el presente caso, y no afecten en absoluto a extremos o cuestiones litigiosas de naturaleza personal, que son las únicas cuya especial consideración justifica la no imposición de costas como excepción.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Luis de Torres Navajas, en nombre y representación de D. Cristobal , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Córdoba, con fecha 17 de abril de 2015 , en los Autos de Divorcio nº735/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que en materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30.12.2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de apelación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.