Sentencia Civil Nº 336/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 394/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0066372

Recurso de Apelación 394/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 750/2014

APELANTE:VIAJES HALCON SAU

PROCURADOR D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT

APELADO:ALCAMPO SA

PROCURADOR D. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 750/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, en los que aparece como parte apelante VIAJES HALCON SAU representada por el Procurador D. . NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT y defendida por el Letrado D. RAFAEL PARDO CORRECHER , y como parte apelada ALCAMPO SA, representada por el Procurador D. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA y defendido por el Letrado D. LUIS GENUA OLMEDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/12/2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/12/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por el procurador D. JUAN ANTONIO GARCÍA SAN MIGUEL en nombre y representación de ALCAMPO SA contra VIAJES HALCON SAU representado por el procurador D. NOEL DE DORREMOCHEA GUIOT debo condenar y condeno a la demandada VIAJES HALCON SAU al pago de OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS ( 819.262,74 euros) más IVA y más los intereses expresados . Así mismo DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional formulada por el procurador D. NOEL DE DORREMOCHEA GUIOT en nombre y representación de VIAJES HALCON SAU absolviendo de la misma a ALCAMPO S.A.

Se impone a la parte demandada VIAJES HALCON S.AU las costas causadas en este procedimiento tanto en la demanda principal como en la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada VIAJES HALCON S.A.U. al que se opuso la parte apelada ALCAMPO S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de julio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.La sociedad anónima ALCAMPO presento demanda contra VIAJES HALCÓN S.A.U., en reclamación de la cantidad de 826.065,57 euros, más IVA e intereses, cantidad que era debida en función de lo pactado en el contrato de prestación de servicios propios de Agencia de Viajes en los centros comerciales de ALCAMPO que fue suscrito el día 22 de septiembre de 1995 con VIAJES IBERMAR, en cuya posición se subrogó la demandada VIAJES HALCON con fecha de 26 de julio de 2002.

En la demanda, tras hacer una revisión de los principales estipulaciones del contrato y de los diversos anexos y revisiones que se habían hecho del mismo, indicó respecto a la duración que inicialmente se estableció una vigencia de 5 años que se había ido prorrogando en diversas ocasiones, siendo la última prórroga la contenida en la estipulación primera del anexo de 21 de diciembre de 2011 el que se recoge que ' ALCAMPO y VIAJES HALCÓN acuerdan prorrogar desde el próximo 1 de enero de 2011 hasta el día 31 de diciembre de 2013 la vigencia de los contratos de fecha 22 de septiembre y 17 de noviembre de 1995 y los documentos complementarios reseñados en el expositivo I anterior, ello sin perjuicio de la reserva de facultades de rescisión establecidas en las estipulaciones octava y décima, respectivamente, de los mencionados contratos. Llegada dicha fecha, la relación contractual entre ambas partes quedará extinguida y sin efectos, sin necesidad de previo requerimiento, salvo acuerdo de prórroga manifestado de forma expresa y por escrito por las partes'

En virtud de los citados pactos la hoy demandada estaba obligada a abonar a ALCAMPO, en concepto de remuneración o contraprestación correspondiente al año 2013 por el concepto de gestión directa, el 3% de la cifra de ventas brutas obtenidas por VIAJES HALCON en los establecimientos de ALCAMPO y la realizada a través de la página web de ALCAMPO, para lo que necesariamente VIAJES HALCON debía remitir los datos contables oportunos pues ALCAMPO nunca tuvo acceso directo a los mismos, obligación que fue cumpliéndose durante la vigencia del contrato, incluso durante los tres primeros trimestres del año 2013, hasta que se incumplió respecto al último trimestre del año 2013, posiblemente debido a que la actora no quiso prorrogar nuevamente el contrato que, por tanto, venció a finales del mes de diciembre del año 2013.

Obviamente VIAJES HALCÓN también incumplió la obligación de pago del 3% de las ventas brutas del año 2013, procediendo ALCAMPO a practicar la liquidación que presenta en esta demanda partiendo de los datos de los tres primeros trimestres del año que le fueron facilitados por la demandada y de la contabilidad de octubre y noviembre de 2013 que también le fue remitida, tomando como base para determinar la cantidad a abonar por el mes de diciembre de 2013, que no le fue facilitada, los datos de facturación del mismo mes del año anterior( 2012), aplicando como factor corrector la media de progresión de ventas de los meses de octubre y noviembre de 2013 respecto de iguales mensualidades del año 2012.

Subsidiariamente en el suplico de la demanda solicito que se condenara a VIAJES HALCÓN al pago de la suma de 700.886,22 euros por los tres primeros trimestres del año 2013, más la cantidad que resulte de la liquidación del último trimestre en función de los datos de facturación que facilite durante el procedimiento la sociedad que ha sido demandada.

SEGUNDO.La entidad demandada presentó escrito en el que se opuso a la demanda y presentó reconvención en el que, tras indicar que hizo reiterados esfuerzos para prorrogar el contrato suscrito que no tuvieron éxito y que ALCAMPO impidió a los trabajadores de la agencia de viajes el acceso a los respectivos Centros Comerciales el día 2 de enero de 2014, incidió en los siguientes aspectos que pasamos a resumir.

La cantidad que le corresponde recibir a la actora en función de los pactos contractuales, una vez revisados las cuentas y los ingresos obtenidos, asciende a la suma de 819.262,74 euros, y ello no solo porque los datos definitivos de la liquidación de ventas del último trimestre del año 2013 sea inferior a la estimación realizada de contrario sino, porque además, los datos definitivos que se transcriben en la demanda respecto a los tres primeros trimestres del año no coinciden con los que realmente aparecen en las cuentas de explotación que se aportan bajo los números 6, 7 y 8 de la demanda. La diferencia es muy pequeña, 338,69 euros, pero la existencia de tal diferencia es indiciaria de la inexactitud de las liquidaciones practicadas por la sociedad anónima ALCAMPO.

Indebidamente no se ha tenido en cuenta para resolver este litigio las cantidades que, después de finalizar el contrato suscrito por las partes hoy en litigio, VIAJES HALCÓN tuvo que abonar a los trabajadores en virtud del expediente de regulación de empleo seguido para la extinción de 136 contratos de trabajo que se correspondían con los empleados que atendían a las agencias de viajes existentes en los hipermercados ALCAMPO. En el informe pericial del señor Justiniano , aportado con la contestación a la demanda, se indica que los gastos derivados para la indemnización a los trabajadores siempre fueron considerados a la hora de calcular el beneficio o ganancias obtenidas por la actividad que desarrollaban conjuntamente HALCON VIAJES y ALCAMPO SA en las oficinas abiertas en los hipermercados, repercutiéndose como un coste en la cuenta de resultados de la actividad conjunta. Así en el ejercicio 2011, las partes imputaron a la cuenta de explotación del conjunto de oficinas de VIAJES ALCAMPO el despido de tres empleados de distintas agencias de viajes, sin que ALCAMPO opusiera objeción alguna a las cuentas por tal motivo. Aunque desde el punto de vista económico dicho coste pueda resultar poco significativo, puesto que para los tres citados centros la indemnización solamente ascendió a la suma de 28.777,50 euros, es, por el contrario, muy representativo respecto al modo de proceder entre las partes puesto que siendo éste el único ejercicio en que se llevaron a cabo despidos de personal en las oficinas de VIAJES ALCAMPO, el coste de éstos, automáticamente, fue repercutido en la cuenta de resultados conjunta afectando al beneficio a distribuir entre ambos socios.

La naturaleza jurídica de la relación contractual habida entre los litigantes está constituida por una sociedad mercantil irregular, desarrollándose en todas las superficies comerciales de ALCAMPO, en total 54 en los que prestaban servicios 136 empleados, la actividad de agencia de viajes, bajo la denominación de 'CLUB DE VIAJES ALCAMPO', 'VIAJES ALCAMPO' o 'VIAJES ALCAMPO-HALCÓN VIAJES', pactándose expresamente en la estipulación undécima del contrato de fecha 22 de septiembre de 1995 el porcentaje de participación en el negocio y el reparto de beneficios entre las partes contratantes del siguiente modo, 'cada oficina abierta en cada hipermercado llevará una cuenta de explotación independiente en la que VIAJES IBERMAR S.L. reflejará los gastos e ingresos. VIAJES IBERMAR S.L. presentará a ALCAMPO S.A. un balance mensual con frecuencia trimestral donde se reflejará todas las comisiones del desarrollo de la actividad del CLUB DE VIAJES ALCAMPO y donde se deducirán los gastos directos correspondientes al mismo periodo que incluirá un porcentaje del 1,5% del volumen bruto de la producción por la prestación del servicio de VIAJES IBERMAR S.L. y un 3% del mismo concepto que se abonará al hipermercado si esta superarse los 80 millones y un 2% si no se alcanzase dicha cifra, en cómputo anual.

Los porcentajes antedichos se cargarán como gasto sobre la cuenta de explotación y el beneficio que resulte, una vez deducidos los impuestos y amortizaciones legales, se repartirá al 50% entre amabas partes. La liquidación se efectuará al cierre de cada ejercicio que coincidirá con el 31 de diciembre de cada año'.

La liquidación de la relación societaria no puede concluir con la estimación del saldo que le corresponde a la entidad ALCAMPO por la denominada gestión directa por el ejercicio 2013 sino que hay que considerar la relación en su conjunto, por lo que también deben tenerse en cuenta las cantidades satisfechas por VIAJES HALCON y, principalmente, el importe de las indemnizaciones que ha tenido que satisfacer por la extinción de los contratos de los trabajadores de las agencias de VIAJES ALCAMPO por voluntad de la parte actora, que, tal como consta en el informe pericial, ascendió a 2.243.803,14 euros y otros 45.000 euros de costes indirectos, lo que hace un total de 2.288.803,14 euros.

Por tanto, tomando la diferencia entre lo que correspondía recibir a la entidad actora por la denominada gestión directa, IVA incluido(991.307,92 €)y los gastos derivados del ERE( 2.290.803,14 €) resulta un saldo negativo de 1.297.495,22 euros que dividido al 50% entre los dos socios, resulta a favor de VIAJES HALCON, que fue quien abonó a los trabajadores la indemnización por la extinción de la relación laboral, un saldo de 648.747,61 euros que es el que se viene a reclamar en la demanda reconvencional.

TERCERO.La sentencia de instancia, rechazando la existencia de cualquier tipo de sociedad y la obligación de colaborar en los gastos del personal que prestaba servicios en las oficinas de VIAJES HALCÓN situadas en los hipermercados de ALCAMPO, estimó la demanda y rechazó la reconvención, condenando a la entidad VIAJES HALCON al pago de la cantidad 819.262,74 euros, más IVA, a los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda y a las costas procesales.

La sociedad anónima unipersonal VIAJES HALCON presento recurso de apelación en el que, tras recordar que la relación que vinculaba a las partes era más compleja que la prestación de los servicios propios de una agencia de viajes, pues presentaba los caracteres propios de una sociedad, expuso los siguientes argumentos para solicitar la revocación de la sentencia.

1.-Extinción de créditos por compensación y error en la valoración de la prueba. La sentencia de instancia niega la compensación judicial interesada en la contestación a la demanda por entender que ALCAMPO no tenía responsabilidad alguna sobre los trabajadores que prestaban sus servicios en las oficinas de VIAJES ALCAMPO, invocando las clausulas 4ª y 9ª del contrato de fecha 17 de noviembre de 1995 y afirmando que la retribución fijada a favor de ALCAMPO que se viene a reclamar en este procedimiento se obtenía de un porcentaje de las ventas brutas sin deducción alguna por el concepto de gastos.

Obviamente en su condición de empleador VIAJES HALCÓN tenía la responsabilidad legal de satisfacer directamente el importe de las indemnizaciones por despido que correspondían a los trabajadores, pero ello no es óbice para que en su relación interna con ALCAMPO las partes acordasen que el coste de dichas indemnizaciones afectase al resultado de su liquidación, estando por ello extinguido por compensación, tal como quedó expuesto en la contestación a la demanda, el crédito que ha sido reclamado en la demanda.

La repercusión de los costes indemnizatorios de los trabajadores no es una reivindicación que VIAJES HALCON hiciese por primera vez al finalizar la relación comercial, sino que con anterioridad ya había sido aceptada por las partes hoy en litigio, pues cuando en ejercicios anteriores se devengaron indemnizaciones por despido de alguno de los empleados de las agencias de viajes las mismas siempre se incluyeron como un gasto en las liquidaciones practicadas entre las partes, reduciendo el beneficio sobre el que a la postre se aplicaría el 3% a favor de ALCAMPO. El perito designado por VIAJES HALCÓN reconoce que el coste por el despido de trabajadores fue repercutido en la cuenta de resultados conjunta afectando al beneficio a distribuir entre ambos socios, situación que fue aceptada por ALCAMPO por lo que la actual negativa debe considerarse como una actuación que infringe la buena fe al ir contra sus propios actos.

Por tanto, debe estimarse correcto que se hayan computado las cantidades pagadas a los trabajadores, como indemnización por sus despidos, para el cómputo de resultado de la liquidación de la actividad negocial realizada en colaboración con ALCAMPO, lo que es coherente con la estipulación undécima del contrato de 17 de noviembre de 1995 donde, al fijar la remuneración económica que debía recibir ALCAMPO se indica que 'el beneficio que resulte, (cargados los gastos) una vez deducidos los impuestos y amortizaciones legales, se repartirá al 50% entre ambas partes'.

2.-Existencia de una sociedad irregular, infracción del artículo 1665 del Código Civil . En este apartado se hace una revisión de los elementos que deben llevarnos a aceptar la naturaleza societaria de la relación jurídica que vinculó a las partes durante la vigencia del contrato.

Aportaciones de las partes. Aparte el mobiliario, clientela y las locales donde se instalaron las oficinas, la entidad demandante aportó al negocio la web de VIAJES ALCAMPO y la marca VIAJES ALCAMPO, mientras que VIAJES HALCON aportaba el know how propio de una agencia de viajes y la estructura del personal.

En cuanto a la organización de la explotación de la agencia de viajes debe tenerse que en la estipulación tercera del contrato se indicó que 'ambas partes designaran personas directivas dentro de su organización con capacidad suficiente de decisión para coordinar el montaje y puesta en marcha de cada oficina', reconociéndose por ambas partes que se efectuaban reuniones mensuales de seguimiento de la actividad en las que se discutían planes comerciales, las ofertas se iban a publicar en la páginas web de ALCAMPO y los descuentos a aplicar y medidas para apoyar a las agencias que estaban más flojas. En el anexo firmado con el contrato inicial, ALCAMPO, con la expresa conformidad de VIAJES HALCON, se reserva el derecho preferente de designar en cada establecimiento, si lo estima pertinente, a todo o parte del personal que, por cuenta y responsabilidad de VIAJES HALCON, desarrollará a las órdenes de esta los servicios objeto del referido contrato.

Por otro lado, se fomentaba el uso de la tarjeta ALCAMPO como medio de pago, en los folletos del hipermercado se incluían las promociones de VIAJES ALCAMPO y en los rótulos de las oficinas se indicaba tanto el nombre de VIAJES ALCAMPO como el de VIAJES HALCON. Asimismo era ALCAMPO quien señala los horarios de la actividad, de hecho, y como declararon los testigos, las oficinas de VIAJES ALCAMPO eran las únicas que abrían los domingos porque su funcionamiento venía condicionado al del hipermercado y los empleados de las oficinas de viajes no vestían con la uniformidad de viajes HALCON, teniendo acceso a vestuarios y servicios de los mismos.

Distribución de Beneficios. Desde el inicio, como se establece en la estipulación undécima del contrato, se recogió que las parte hoy litigantes participaban al 50% de las ganancias que obtuviesen, incluyéndose en el anexo de 1999, una potestad específicamente propia de las relaciones societarias, consistente que en caso de resultados negativos de un ejercicio social, estos pudieran ser compensados con resultados positivos de ejercicios posteriores. En definitiva las partes actuaban como socios y los resultados no se aplican como los de un contrato, por ejemplo, de servicios sino como los propios de una sociedad mercantil.

3.-Infracción del artículo 394 de la LEC y jurisprudencia que lo desarrolla. La sentencia ha considerado, indebidamente, que ha existido una estimación sustancial, entendiendo que la discordancia existente entre la cantidad reclamada en la demanda y la que es admitida por la sentencia de instancia responde a la ausencia de unos datos contables que debía haber facilitado la sociedad demandada.

Ahora bien, debe tenerse presente que VIAJES HALCÓN no pudo facilitar la liquidación de las cuentas a finales del año 2013 ya que debió esperar a las finalización de los expedientes de regulación de empleo (ERE) para conocer el resultado final de la liquidación. La Ley de Enjuiciamiento Civiles regula determinadas actuaciones preparatorias del procedimiento (diligencias preliminares de los artículos 256 y siguientes de la LEC ) que precisamente persiguen evitar las situaciones de ausencia o incertidumbre que con anterioridad al inicio del litigio pueda existir sobre algún elemento clave del mismo, diligencias que debió haber utilizado la actora antes de presentar la demanda.

La jurisprudencia de Tribunal Supremo que ha aplicado la doctrina del vencimiento sustancial lo ha hecho para supuestos distintos al enjuiciado, concretamente en procedimientos en los que la cuantificación a priori de la suma de dinero pretendida resultaba incierta, como ocurre cuando se reclaman indemnizaciones de daños y perjuicios que dependen del resultado de las pericias y de la propia apreciación del juez.

En definitiva, la diferencia significativa existente entre la cantidad reclamada y la que finalmente fue concedida, impide que pueda aplicarse la doctrina invocada por la sentencia de instancia y que, por tanto, no deba hacerse ningún pronunciamiento en materia de las costas generadas durante la primera instancia.

CUARTO.Insiste la parte demandada-reconviniente en calificar la relación jurídica que une a las partes como un contrato de sociedad, que califica de irregular, basándose para ello en los siguientes elementos esenciales que, a su juicio, demuestran que concurren todos los requisitos necesarios para ello.

Indica la apelante que ambas partes contribuyeron a la constitución de un fondo común con sus aportaciones, en cuanto ALCAMPO puso a disposición del negocio los locales donde se iban a ubicar las oficinas dentro del centro comercial y el mobiliario y permitió que se usase la pagina web de VIAJES ALCAMPO para la actividad profesional así como la marca VIAJES ALCAMPO, mientras que VIAJES HALCÓN ponía el denominado 'know how' o conocimiento esencial del negocio que es necesario para llevar adelante la actividad de una agencia de viajes y la estructura del personal que atendía en las agencias de viajes de los centros comerciales.

La explotación del negocio se llevaba en común, pues ALCAMPO supervisaba el funcionamiento y marcha de la actividad de la agencia de viajes, así, tal como indicaron los testigos, se efectuaban reuniones mensuales de seguimiento de la actividad en las que se discutían planes comerciales, que ofertas se iban a publicar en la páginas web de ALCAMPO y las medidas para apoyar a las agencias que estaban más flojas; asimismo en el anexo de fecha de 28 de mayo de 2002 ALCAMPO impuso la política comercial 'discount' en la agencia de viajes, en virtud de la cual VIAJES IBERMAR( VIAJES HALCON) 'propondrá la comercialización de campañas de viajes a precios bajos, ( discount respecto al mercado) asegurando un número suficiente de plazas para cubrir la demanda de los clientes'; por último, con la expresa conformidad de VIAJES HALCÓN, en el anexo firmado el día 17 de noviembre de 1995, ALCAMPO se reservó 'el derecho preferente de designar en cada establecimiento, si lo estima pertinente, a todo o parte del personal que, por cuenta y responsabilidad de VIAJES HALCON, desarrollará a las órdenes de esta los servicios objeto del referido contrato'.

Por último incide en el reparto en las ganancias, ya que en la estipulación undécima del contrato se acordó que las mismas se repartiesen al 50% entre ambas partes contratantes, tras deducirse los gastos, impuestos y amortizaciones legales, criterio que se reitera en el anexo de fecha 1 de enero de 1999 donde se indica que 'en el supuesto de ejercicios con resultados negativos estos serán asumidos por VIAJES IBERMAR S.L. hasta ser compensados con resultados positivos de ejercicios posteriores, comprometiéndose ambas partes a establecer un plan de viabilidad y aplicarlo sobre las oficinas que obtengan resultados negativos y a tomar las medidas tendentes a mejorar la rentabilidad mediante la dotación de nuevos medios.'

El artículo 1665 del C.C . que se indica infringido establece que en la sociedad las partes hacen la 'aportación en común de dinero bienes o industria con ánimo de repartir entre si las ganancias'. No vemos que en este caso concurran las características básicas que rige el contrato de sociedad es decir, en primer lugar, que las aportaciones de las partes vaya dirigida a una actividad que las partes quisieran explotar conjuntamente(fin común), pues son distintas las finalidades que cada una deseaba cubrir, así ALCAMPO pretendía ofertar a su clientela unos nuevos servicios, mientras que VIAJES HALCON deseaba aprovechar los espacios que le facilitaba ALCAMPO en los centros comerciales y la clienta que acudía a los mismos para desarrollar en exclusiva su actividad comercial de agencia de viajes, ni, sobre todo, que asumieran en común las pérdidas y se repartiesen en común las ganancias.

Es cierto que la actora supervisaba el aspecto exterior de la agencia de viajes, que a través de la pagina web de ALCAMPO se podrían contratar los viajes y que en las oficinas aparecía, junto al logotipo de VIAJES HALCON, el de VIAJES ALCAMPO o CLUB DE VIAJES ALCAMPO, que era la marca con la que debía operarse, pero no podemos olvidar que siempre era VIAJES HALCON la única que prestaba el servicio y quien se hacía responsable del mismo; así en la estipulación decimotercera del contrato se indicaba que 'en toda la documentación que expida viajes IBERMAR a la clientela, deberá especificarse que la responsabilidad de los servicios prestados corresponde exclusivamente a VIAJES IBERMAR S.L., por tanto, VIAJES IBERMAR asumirá con total indemnidad para ALCAMPO,S.A. cuantas reclamaciones, requerimientos y/o sanciones que afectasen a ALCAMPO derivadas de los servicios prestados por VIAJES IBERMAR en sus instalaciones'. En definitiva, aunque existía colaboración entre las empresas, cada una de ellas buscaba un objetivo distinto e independiente y no había una actividad común empresarial ni la denominada 'affectio societatis', conociendo los clientes que era VIAJES HALCON con quien, en definitiva, estaban contratando el viaje y la responsable del mismo.

Tampoco apreciamos, tras analizar los pactos contractuales, que exista un ánimo de partir entre si las ganancias y pérdidas. En la estipulación 11 del contrato inicial se indicaba que'cada oficina abierta en cada hipermercado llevará una cuenta de explotación independiente en la que VIAJES IBERMAR S.L. reflejará los gastos e ingresos. VIAJES IBERMAR S.L. presentará a ALCAMPO S.A. un balance mensual con frecuencia trimestral donde se reflejará todas las comisiones del desarrollo de la actividad del CLUB DE VIAJES ALCAMPO y donde se deducirán los gastos directos correspondientes al mismo periodo que incluirá un porcentaje del 1,5% del volumen bruto de la producción por la prestación del servicio de VIAJES IBERMAR S.L. y un 3% del mismo concepto que se abonará al hipermercado si esta superarse los 80 millones y un 2% si no se alcanzase dicha cifra, en cómputo anual.

Los porcentajes antedichos se cargarán como gasto sobre la cuenta de explotación y el beneficio que resulte, una vez deducidos los impuestos y amortizaciones legales, se repartirá al 50% entre amabas partes. La liquidación se efectuará al cierre de cada ejercicio que coincidirá con el 31 de diciembre de cada año'.

Este pacto se altero en el anexo firmado el día 21 de diciembre de 2010 en lo que respecta a la remuneración de ALCAMPO por los gastos de gestión directos acordándose 'que VIAJES HALCON vendrá obligada a satisfacer a ALCAMPO, en concepto de gastos de gestión directos, la cantidad fija anual de 1.200.000 euros, más el 3% adicional sobre el importe que supere los 30.000.000 € de facturación anual. La cantidad resultante se incrementará con el IVA correspondiente' y posteriormente el día 1 de enero de 2013, donde se acuerda que 'VIAJES HALCON vendrá obligada a satisfacer a ALCAMPO, en concepto de gastos de gestión directos, el 3% sobre el importe de la facturación anual, desde el día 1 de enero de 2013. La cantidad resultante se incrementará con el IVA correspondiente. A estos efectos se entenderá por facturación anual la cifra de ventas obtenidas por VIAJES HALCON en los establecimientos ALCAMPO y la realizada a través de las pagina web de ALCAMPO'. En definitiva, para fijar esta remuneración no se tenía en cuenta los gastos que hubiera tenido la sociedad VIAJES HALCÓN para obtener sus ingresos, sino simplemente los ingresos brutos que la misma obtuviera.

De tales cláusulas resulta evidente que el importe mayor de la remuneración que recibió ALCAMPO de VIAJES HALCON no dependía de la existencia de ganancias por la explotación de la agencia de viajes, sino en un tanto por ciento sobre las ventas brutas de las oficinas de VIAJES HALCON que operaban en los hipermercados ALCAMPO, cantidad que podía aumentarse si existieran ganancias que se repartirían al 50%, situación que no se ha acreditado que se produjese durante los años en los que estuvo al frente de la agencia de viajes la hoy apelante.

A pesar que en los anexos a los que nos acabamos de referir se indicaba que se mantenían todos los restantes pactos referentes a la remuneración, en los que se incluía una posible participación en las ganancias, según reconoce la propia parte apelante en su recurso de apelación, (hecho segundo, folio 18 de su escrito de apelación), parece que la participación en ganancias se dejó sin efecto durante los últimos años, afirmando que por el hecho que ' durante los dos últimos ejercicios se sustituyese este acuerdo por el de que la actora percibiese un porcentaje de la facturación, no altera en forma alguna la naturaleza societaria del contrato, pues el reparto de beneficios se concreta con el percibo de un porcentaje objetivo, pero ambas partes siguen colaborando para que el negocio sea rentable y cada uno puede obtener su respectiva ganancia'.

En cualquier caso, aunque no fuera así, no debemos olvidar que, aunque existieran perdidas en el resultado anual de la explotación de las agencias de viajes, ALCAMPO seguiría teniendo derecho a la cuota de gestión directa a la que antes aludimos sin participación alguna en las perdidas, lo que aleja el contrato de la figura de la sociedad, ya que el tal como indica el artículo 1691 del CC 'es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas. Sólo el socio de industria puede ser eximido de toda responsabilidad en las pérdidas'. Es cierto que en el anexo firmado el día 1 de enero de 1999 se indica que los resultados negativos, asumidos por VIAJES HALCON, podrían compensarse con resultados positivos de ejercicios posteriores, pero no debe desconocerse que, en principio, el riesgo de la actividad de la agencia de viajes recaía exclusivamente sobre VIAJES HALCON y no en ambas partes, como es propio de una sociedad.

Por otro lado, la propia conducta de la entidad apelante durante la vida del contrato nos conduce a rechazar la supuesta relación societaria, pues en ningún momento durante el tiempo en que duró la relación se hizo la mínima mención a tal figura y cuando el día 3 diciembre de 2013 VIAJES HALCON remitió a ALCAMPO una carta advirtiéndole de las consecuencias que se derivaban de no prorrogar el contrato, nunca solicitó que se liquidase la supuesta sociedad constituida entre las partes, a la que únicamente ha acudido al contestar a la demanda, sino una indemnización por clientela. Es más en este momento solamente se solicita que ALCAMPO contribuya al pago de las indemnizaciones que se han tenido que abonar a los empleados de las agencias de viajes instaladas en los supermercados ALCAMPO y no que se hagan las actuaciones propias de la liquidación de la supuesta sociedad.

Analizando el contenido del contrato suscrito el día 17 de noviembre de 1995, veremos que en sus manifestaciones se recoge que ' es deseo de ALCAMPO contar con la colaboración de una única agencia de viajes que preste sus servicios comerciales, en los hipermercados ALCAMPO, para atención de sus clientes bajo el rótulo de VIAJES ALCAMPO', mientras que VIAJES IBERMAR, en cuya posición se subrogó la hoy demandada, 'está interesada en prestar sus servicios propios de agencia de viajes en los centros comerciales e hipermercados de ALCAMPO'. Por ello consideramos que encontramos con un contrato mediante el cual ALCAMPO cede espacios en sus centros comerciales para que, bajo su supervisión, VIAJES HALCÓN, explote, como empresario independiente, una agencia de viajes, a cambio de una remuneración que no va ligada directamente a las ganancias que se obtengan de la explotación de la agencia de viajes, contrato atípico, dentro del ramo de los contratos de colaboración entre empresarios, nacidos para cubrir las cambiantes necesidades económicas y obtener un mejor rendimiento de sus bienes, que debe regirse por los pactos concertados entre las partes y por las disposiciones generales sobre contratación establecidos en el Código Civil.

El interés que guiaba a ALCAMPO al suscribir el contrato era facilitar a su clientela, en sus centros comerciales y bajo su supervisión, unos nuevos servicios que se corresponden con los propios de una agencia de viajes, mientras que VIAJES HALCON buscaba abrir nuevas oficinas para explotar su negocio aprovechando la clientela que acudía a los hipermercados ALCAMPO.

QUINTO.Aunque no estimemos que se constituyese una sociedad irregular entre las partes, no por ello debemos rechazar automáticamente la reclamación presentada en la demanda reconvencional, pues también debemos analizar a los pactos suscritos entre las partes para ver la responsabilidad asumida por ALCAMPO respecto al personal laboral contratado por VIAJES HALCON.

Los pactos contractuales nos acreditan que existe una clara voluntad de dejar al margen a ALCAMPO de la responsabilidad sobre el personal laboral de VIAJES HALCON, así en el primer párrafo de la clausula novena del contrato se indica que 'VIAJES IBERMAR S.L. manifiesta y garantiza que todas aquellas personas que asigne para la prestación del servicio, dependan a todos los efectos legales de dicha empresa, es decir, VIAJES IBERMAR que es un contratante independiente y sus empleados no son ni por derecho ni por defecto empleados de ALCAMPO S.A., estando vinculados laboralmente única y exclusivamente a VIAJES IBERMAR S.L y se someterán a las instrucciones que reciban de VIAJES IBERMAR S.L.' y en el párrafo quinto se indica que 'en ningún caso se entenderá que los servicios objeto de este contrato son prestados por ALCAMPO S.A., dado que IBERMAR actuará como empresario independiente por cuenta y responsabilidad propia', por lo que, en principio, no vemos motivo para hacer responder a entidad actora de los gastos derivados del Expediente de Regulación de Empleo.

No se puede aceptar que ALCAMPO esté actuando contra sus propios actos, pues nunca intervino en la confección de las cuentas anuales de explotación elaborados por VIAJES HALCÓN y desconocemos si los pagos realizados por el despido de tres trabajadores hubiese tenido incidencia alguna en la liquidación del año 2011, hecho que debería haber acreditado la entidad apelante, por lo que no podemos admitir que la actitud adoptada por VIAJES ALCAMPO pueda ser considerada como un acto consciente que fuera contrario a su anterior actuación. Además, en todo caso, estos gastos no influirían en la cantidad que ALCAMPO tiene derecho a recibir por gestión directa sino en el beneficio a repartir para el caso que hubiera ganancias.

Lo que no tiene ningún sentido es que un gasto al que se ha tenido que hacer frente en el año 2014 se incluya en la liquidación del año 2013 y que se desligue del resultado de las cuentas generales de explotación en contra de lo pactado en el contrato en la estipulación undécima, y que no se haya tenido en cuenta que, por pacto expreso de las partes, se acordó que la entidad ALCAMPO nunca iba a participar en las pérdidas que pudiera sufrir VIAJES HALCON por la explotación de las agencias ubicadas en los hipermercados ALCAMPO.

SEXTO.Aunque nos adentrásemos en un campo estrictamente societario debemos rechazar la pretensión de la parte apelante, pues no se busca liquidar la pretendida sociedad sino que, unilateral y sin justificación adecuada, para fundamentar esta reclamación se han hecho unas operaciones que no sabemos a qué criterios responden.

Así, se ha aplicado toda la remuneración que, en función de los pactos contractuales, se había pactado que recibiría ALCAMPO por la denominada gestión directa para pagar el importe de los ERE sin explicar el motivo por el que no se ha aplicado al mismo fin la porción que por idéntico concepto se asignaba a VIAJES HALCON ( el 1,5% de las ventas brutas).

De tal modo de los 2.288.803,14 que es el coste total del Expediente de Regulación de Empleo, VIAJES HALCON solamente abonaría 648.747,61 euros mientras que ALCAMPO, incluyendo el importe que debería recibir por la denominada gestión directa, contribuiría con la suma de 1.640.155,45 euros, criterio absolutamente contrario al carácter societario que la parte apelante pretende dar al contrato en el que las partes deberían participar por iguales partes en las perdidas y las ganancias.

En resumen, entendemos que la parte apelante busca una justificación para repercutir a la sociedad ALCAMPO parte el coste derivado de la resolución de los contratos de los empleados que operaban en las oficinas de agencia de viajes ubicadas en los hipermercados, pero no podemos olvidar que VIAJES HALCÓN conocía, con antelación de varios años, que, salvo acuerdo expreso por ambas partes, la relación contractual finalizaba en el mes de diciembre de 2013 por lo que debió prever tal posibilidad y preparar las condiciones adecuadas para asumir todas las consecuencias de la finalización del contrato.

SEPTIMO.Para justificar la condena en costas la sentencia de instancia ha aplicado la doctrina del Tribunal Supremo que equipara, a efectos de la condena en costas, el vencimiento sustancial con la estimación íntegra de la demanda. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 indica que esta 'Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

Como aplicaciones concretas de esta doctrina encontramos las siguientes resoluciones, la sentencia de fecha 15 de junio de 2007 que 'la teoría del cuasi- vencimiento o de la estimación sustancial opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido', por su parte la sentencia de 14 de septiembre de 2007 indica que la doctrina del vencimiento sustancial resulta de'especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad' y porúltimo recogemos la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2008 que indica que 'concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 ).'.

En este caso la diferencia entre la cantidad reclamada en la demanda(826.065,57 € más IVA) y la concedida en la sentencia( 819.262,74 € mas IVA) es debida únicamente a que VIAJES HALCÓN no aportó la contabilidad correspondiente al último trimestre de año 2013 cuando estaba obligado a ello, y además la leve diferencia que se ha producido, pues no debemos olvidar que se ha estimado el 99,176 % de la cantidad reclamada en la demanda, nos conduce a considerar que se ha hecho una aplicación absolutamente correcta de la doctrina jurisprudencial del vencimiento sustancial.

OCTAVO.Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por VIAJES HALCÓN S.A.U., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Noel Alain de Dorremochea Guiot, contra la sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 750/2014, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0394-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 26 de octubre de 2016.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.