Sentencia CIVIL Nº 336/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 244/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000244/2017
NIG: 3501942120160000057
Resolución:Sentencia 000336/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000024/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Alejandra ; Procurador: Elisabet Fatima Rivero Marrero
Apelado: Ana ; Procurador: Elisabet Fatima Rivero Marrero
Apelante: ANFI SALES S.L.; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
Apelante: ANFI RESORTS S.L.; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSE ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 13 de diciembre de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L.
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de
San Bartolomé de Tirajana de fecha 13 de diciembre de 2016 , seguidos en esta alzada a instancia de D. /
Dña. ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L. representados por el Procurador D. /Dña. ANTONIO CARLOS

VEGA MELIAN y dirigido por el Letrado D. /Dña. JAVIER DE ANDRÉS MARTÍNEZ, contra D. /Dña. Alejandra
y Dª Ana representado por el Procurador D. /Dña. ELISABET FATIMA RIVERO MARRERO y dirigido por el
Letrado D. /Dña JOSE LUIS CAMPILLO ALHAMA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Alejandra y Doña Ana representada por Doña ELISABET RIVERO y bajo la asistencia letrada de Don José Luis Campillo, sustituido por Doña Pilar Macía; frente a ANFI SALES S.L. Y ANFI RESORTS S.L. Representadas por Don ANTONIO VEGA MELIÁN y bajo la asistencia letrada de Don Javier de Andrés Martínez, sustituido por Don Luis Javier Fernández Álvarez, asimismo se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la parte demandada frente a la demandante, y en consecuencia: Se DECLARA la nulidad del contrato suscrito el día 14 de enero de 1999, con referencia NUM000 , entre la parte demandante y ANFI SALES S.L. Así como sus anexos.

Se DECLARA la improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 10.733,99 libras esterlinas, satisfechas por la parte demandante a ANFI SALES S.L., y la obligación de devolverlas por duplicado.

Se DECLARA la nulidad del contrato suscrito el día 14 de enero de 1999, con referencia NUM001 , entre la parte demandante y ANFI SALES S.L. Así como sus anexos.

Se DECLARA la improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 6.550 libras esterlinas, satisfechas por la parte demandante a ANFI SALES S.L., y la obligación de devolverlas por duplicado.

Se CONDENA a la demandada ANFI SALES S.L. al pago de 28.458,48 libras más los intereses legales, correspondientes a la devolución duplicada por los pagos efectuados como anticipos a la firma de los contratos de fecha 14 de enero de 1999, antes del plazo fijado legalmente para la resolución contractual, menos la cifra que debe abonar la demandante-reconvenida por el disfrute del complejo.

Se CONDENA a ANFI SALES S.L. a abonar a la demandante el importe de 3.080,97 libras (resto de precio de pago aplazado desontando los pagado los tres primeros meses) o su equivalente en euros al tiempo de interponer la demanda (4.139,35 euros), correspondientes a las cantidades abonadas por razón de los contratos de 14 de enero de 1999 deducidos los anticipos, más los intereses legales.

Se CONDENA a ANFI RESORTS S.L. A abonar a la demandante la cantidad de 13.569,48 euros en concepto de 'Maintenance Fees' (cuotas anuales de mantenimiento) sufragados durante los años de vigencia del contrato, más los intereses legales que se devenguen desde la presentación de la demanda.

Se CONDENA a la demandante reconvenida a la restitución del certificado de socia.

No se formula condena en costas al haber sido parcial la estimación de pretensiones de la demanda principal y la reconvencional.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 14 de mayo del 2018..



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-
PRIMERO: SAP 701/2017 de 21/5/2018 . 'Se alza la parte demandada, Anfi Sales S.L. y Anfi Resorts S.L., en adelante Anfi, contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de nulidad del contrato de aprovechamiento de bienes inmuebles por turnos y de la reconvención contra la misma. La parte actora solicitaba la nulidad de dos contratos de igual fecha, 14/1/1999, por los que los demandantes adquirieron dos semanas de uso en el complejo explotado por las entidades demandadas, así como la devolución del precio abonado incluyendo la duplicación de lo pagado como anticipo ilegal y por cuotas de mantenimiento del complejo.

Las demandadas reconvenidas solicitaron, además de la desestimación de la demanda, y subdiariamente una minoración de las indemnizaciones y devoluciones consecuencia de la nulidad, y como pretensiones de la reconvención, para el caso de que se estimara la nulidad de los contratos, la devolución del certificado de socio del complejo y el pago de determinadas sumas por el disfrute del complejo, valorado a precios de mercado.

La sentencia ahora recurrida concede todas las pretensiones de la demanda, si bien minora en 6.109, 5 libras el precio a devolver, por la reducción en función del uso realizado. Y de la reconvención estima la devolución del certifiicado de socio únicamente.

En la apelación la parte actora mantiene sus posiciones de primera instancia. Analizaremos pues los distintos motivos de apelación en los siguientes fundamentos, tomando como base la muy reciente Sentencia de esta misma Sección de 21/5/2018 (Rollo 701/2017 ), donde se abordan en buena parte problemas jurídicos de la misma índole, coincidiendo la parte demandada y el objeto del procedimiento.



SEGUNDO: - Nulidad por plazo indefinido del contrato.- La parte apelante insiste en esta alzada en la inaplicación de la ley 4/2012 a los contratos de fecha anterior a su entrada en vigor, y en otro caso, la interpretación de la D.Transitoria Segunda de dicha ley de tal modo que la adaptación de plazo realizada por las entidades demandadas conforme a la D.Transitoria mencionada no vulnera su exégesis y por tanto el contrato no está incurso en nulidad ya que es posible adaptar los regímenes preexistentes pactando un uso indefinido del aprovechamiento por turnos, sin que sea preciso fijar un plazo y que éste no exceda de 50 años.

La cuestión ha sido resuelta en distintas sentencias de este Tribunal, y en la ya citada de 21/5/2018 dijimos: 'Sobre la indeterminación del plazo, el apelante entiende en sus motivos primero y segundo de recurso, que la ley aplicable es la 42/1998, vigente en el momento de perfeccionarse el contrato, y que la aplicación de la ley 4/2012 supondría violación de la irretroactividad con infracción del art. 9-3 de la Constitución . Sin embargo, no existe retroactividad prohibida cuando una nueva ley disciplina los efectos no consumados de contratos en vigor, siempre que no afecte a derechos consolidados (S. T. Constitucional de 29/11/1988 entre otras muchas), y la Ley 4/2012 disciplina en su D.T. Segunda el régimen de los aprovechamientos por turnos en vigor a su entrada en vigor. Y lo hace de modo diferente a la interpretación dada a dicha norma por las entidades demandadas, con lo que también decae el segundo motivo de recurso.

Sobre dicha interpretación existe ya conteste jurisprudencia, en absoluto limitada a la aislada STS 15/1/2015 , como sostiene el apelante, ya que la exégesis de la D.T. contenida en dicha sentencia ha sido confirmada posteriormente, como por ejemplo en la de 7/6/2016 y 4/10/2016 . Y así dijimos en la sentencia del rollo de apelación 862/2015 : ' Nulidad del contrato.- De los diversos motivos de nulidad invocados en la demanda, la sentencia acoge el de nulidad por indeterminación del plazo de duración, que es el que centra exclusivamente la controversia en la apelación, y por tanto a él nos ceñiremos. Sobre este particular, la sentencia entiende, con aplicación de la doctrina sentada en la STS de 15/1/2015, que confirma la de esta A. Provincial, Secc. 4 ª, de 21/2/2013 , que en efecto concurre causa de nulidad por infracción del art. 9-1-2º de la Ley 42/1998 vigente al tiempo de perfección del contrato, de acuerdo con la interpretación de la D. Transitoria Segunda de la ley.

El apelante sostiene que la STS 15/1/2015 realiza una interpretación incorrecta de dicha D. Transitoria, y que como sentencia aislada no sienta jurisprudencia. Sin embargo, este criterio ha sido mantenido en resoluciones posteriores de la Sala Primera del T. Supremo, por lo que existe criterio jurisprudencial conformado. Así verbigracia STS de 19/2/2016 :'la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (RJ 2015, 443) (Recurso de Casación núm. 961/2013 ), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

Así lo dice la sentencia, que se expresa en los siguientes términos: «En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -' [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción '-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados ' regímenes preexistentes ', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] ' - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto».

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - '[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]' - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, ' comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ', debería constituir ' el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación».' Por todo ello, procede confirmar la nulidad del contrato.' Del mismo modo el reciente auto del T.S. de 7/3/2018 confirma precisamente el criterio seguido por esta Sección Tercera , inadmitiendo el recurso planteado contra dicha resolución: 'Se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 en relación a la duración ilimitada de los contratos.

Las recurrentes alegan que la sentencia recurrida conculca el tenor literal de la Ley pues se fijó un sistema transitorio que, en definitiva, permitió que los regímenes constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la citada norma pudieran mantener la duración indefinida por la que habían sido constituidos.

El motivo se fundamenta en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en concreto la Sección 4.ª y la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas declaran la validez de los contratos de aprovechamiento por turnos de duración ilimitada, en sentencias de la Sección 4.ª, de 28 de febrero de 2008 (AC 2008, 902 ) , y de 26 de octubre de 2015 (JUR 2016 , 23270) , sentencias de la Sección 5.ª de 27 de mayo de 2013 (JUR 2013, 242711 ) , y de 11 de noviembre de 2014 (AC 2014, 2371) .

Frente a esta posición la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palas de Gran Canaria, en sentencias de 3 de junio de 2015 (JUR 2016, 6178) , y 2 de junio de 2015 (AC 2015, 1687) , declaran la nulidad de los contratos de aprovechamiento por turnos de duración ilimitada.

Las recurrentes denuncian que existe una patente contradicción entre los criterios mantenidos por la Sección 4.ª y 5.ª y la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palas de Gran Canaria a la hora de resolver si la duración ilimitada o a perpetuidad de los contratos de aprovechamiento por tuno suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) son válidos siempre que se haya efectuado la adaptación al régimen en virtud de escritura pública o si, por el contrario, son nulos.

El motivo, incurre en la causa de inadmisión, prevista en el art. 483.2.3.º LEC , de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por existir jurisprudencia del Tribunal Supremo al haberse resuelto ya por esta sala el problema jurídico planteado que impide que prospere el recurso.

Esta sala se ha pronunciado en sentencia de pleno n.º 774/2014 de 15 de enero de 2015 (RJ 2015, 443) en los siguientes términos: «[...] I.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre (RCL 1998, 2916) , reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más que, como decía en la exposición de motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble.

Intentó el legislador, además de transponer la Directiva 94/47/CE (LCEur 1994, 3610) , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 - relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido -, dotar a la institución de una regulación completa, para lo que consideró capital decidir si debían admitirse cualquiera de las fórmulas creadas por la autonomía de la voluntad o si sólo era admisible la modalidad regulada por la Ley, dejando al margen de ésta todas las demás. Y optó por una vía intermedia, mediante la imposición de una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, de modo que, fuera de esta alternativa, el legislador consideró cometido un fraude de ley y, además, que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad - artículo 1, apartado 7 -.

En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -' [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción '-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados ' regímenes preexistentes ', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -.

Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] ' - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ' .

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...] ' - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, ' comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ', debería constituir ' el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación [...]».

Y en los mismos términos la sentencia de pleno n.º 192/2016 de 29 de marzo, rec. 793/2014 , que declara: «[...] B) Duración.

Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero (RJ 2015, 443) , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción »; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.

En consecuencia, también por este motivo procede declarar la nulidad del contrato de 4 de agosto de 1999.[...]» En definitiva, a pesar de las alegaciones que formulan las recurrentes en el escrito presentado el 26 de enero de 2018, el interés casacional alegado por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, referida al régimen transitorio de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) en cuanto a la duración del contrato, resulta inexistente ya que las recurrentes no justifican que existan elementos suficientes que determinen la necesidad de modificar la reciente doctrina fijada por la sala.

En el presente caso, la sentencia recurrida resuelve en atención a la referida jurisprudencia y declara la nulidad de ambos contratos al haberse pactado una duración ilimitada.' Las mismas conclusiones deben obtenerse en esta apelación, desestimando el motivo de recurso.



SEGUNDO: Motivo tercero. Determinación del objeto. Es innecesario pronunciarnos sobre dicha cuestión al haberse ya declarado la nulidad del contrato por la primera causa de nulidad invocada en la demanda.

Por ello, pasamos al cuarto motivo de recurso.- Inaplicación de la devolución duplicada del precio anticipado, y en ningún caso de los gastos de mantenimiento del complejo.

Veamos ambas cuestiones por separado: . a) Gastos de mantenimiento.- Decíamos en la sentencia de 21/5/2018 : 'Subsidiariamente, plantea la parte demandada-apelante algunas discrepancias con la sentencia apelada, y en concreto con la condena a la devolución de los gastos de mantenimiento del complejo, ya que tales gastos retribuyen el uso durante el tiempo que la parte actora disfrutó de la posesión de los apartamentos en el turno de aprovechamiento.

El motivo de recurso ha de ser estimado, ya que las consecuencias restitutorias de la nulidad intentan indemnizar a la parte reponiendo las prestaciones conmutativas, pero evitando situaciones de enriquecimiento injusto que se darían si la parte compradora obtuviera la totalidad del numerario abonado, cuando ha disfrutado durante períodos de tiempo del bien inmueble, constituyendo la gratuidad de dicho uso una situación de enriquecimiento injusto que ha de ser rechazada, de modo que le corresponde pagar los gastos de mantenimiento del complejo en la cuota correspondiente, así como la parte proporcional del precio pactado que corresponda al tiempo que se utilizó el inmueble. En este sentido STS 10/4/2018 : 'Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad del contrato de 12 de octubre de 2011 debe tenerse en cuenta que, conforme a la doctrina reiterada de esta sala respecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar de los alojamientos que el contrato le ofrecía, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años ( sentencias 192/2016, de 29 de marzo , 631/2016, de 25 de octubre , 633/2016, de 25 de octubre , 645/2016, de 31 de octubre , 685/2016, de 21 de noviembre , 37/2017 y 38/2017, de 20 de enero , 87/2017, de 15 de febrero ). De acuerdo con esta doctrina, que es aplicable al caso, la interpretación y aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 «al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del art. 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado art. 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales», de modo que la restitución de todas las cantidades solo tendría sentido, de acuerdo con la finalidad del precepto, cuando el contrato no se hubiera llegado a ejecutar. En el supuesto que aquí se contempla, por lo dicho, hay que partir de que, de la cantidad satisfecha como precio en el contrato de 12 de octubre de 2011 (27.014 libras), puesto que la parte demandante ha tenido a su disposición los apartamentos desde 2012 hasta la interposición de la demanda en el año 2013, habrá de ser reintegrada por la demandada en la cantidad que proporcionalmente corresponda por el tiempo no disfrutado, partiendo de que en el caso la duración del régimen de cincuenta años del contrato se computaba desde el 28 de enero de 2008, por tanto, hasta el 28 de enero de 2058, lo cual se determinará en ejecución de sentencia. De acuerdo con la doctrina de esta sala la parte demandante no tiene derecho a recuperar las demás cantidades abonadas en conceptos de gastos de mantenimiento, tasas de administración, de afiliación al club ni otras que sean consecuencia de los derechos de posesión y uso que le han correspondido durante el tiempo transcurrido desde la suscripción del contrato.' En el mismo sentido, STS 10/4/2018 : 'Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad del contrato de 12 de octubre de 2011 debe tenerse en cuenta que, conforme a la doctrina reiterada de esta sala respecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar de los alojamientos que el contrato le ofrecía, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años ( sentencias 192/2016, de 29 de marzo , 631/2016, de 25 de octubre , 633/2016, de 25 de octubre , 645/2016, de 31 de octubre , 685/2016, de 21 de noviembre , 37/2017 y 38/2017, de 20 de enero , 87/2017, de 15 de febrero ).

De acuerdo con esta doctrina, que es aplicable al caso, la interpretación y aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998 «al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del art. 3 CC (LEG 1889, 27) en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado art. 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales», de modo que la restitución de todas las cantidades solo tendría sentido, de acuerdo con la finalidad del precepto, cuando el contrato no se hubiera llegado a ejecutar.

En el supuesto que aquí se contempla, por lo dicho, hay que partir de que, de la cantidad satisfecha como precio en el contrato de 12 de octubre de 2011 (27.014 libras), puesto que la parte demandante ha tenido a su disposición los apartamentos desde 2012 hasta la interposición de la demanda en el año 2013, habrá de ser reintegrada por la demandada en la cantidad que proporcionalmente corresponda por el tiempo no disfrutado, partiendo de que en el caso la duración del régimen de cincuenta años del contrato se computaba desde el 28 de enero de 2008, por tanto, hasta el 28 de enero de 2058, lo cual se determinará en ejecución de sentencia.

De acuerdo con la doctrina de esta sala la parte demandante no tiene derecho a recuperar las demás cantidades abonadas en conceptos de gastos de mantenimiento, tasas de administración, de afiliación al club ni otras que sean consecuencia de los derechos de posesión y uso que le han correspondido durante el tiempo transcurrido desde la suscripción del contrato.' Por tanto, se ha de eliminar de la condena a la parte demandada la devolución de los 13.569,48 € por gastos de mantenimiento ya abonados, estimándose el recurso de apelación en este punto, que son gastos que corresponden al uso realizado y no gratuito del inmueble.

b)Devolución duplicada de los anticipos: Los demandados alegaron el excesivo tiempo transcurrido hasta la formulación de la demanda de nulidad y la falta de prueba del momento del pago de los supuestos anticipos. Decíamos en la reciente sentencia de 21/5/2018 sobre este problema: 'Devolución duplicada del precio anticipado, y costas de primera instancia.- .... La parte apelada opone: 1)El excesivo lapso de tiempo transcurrido entre la perfección del contrato y la reclamación de la devolución duplicada de los anticipos, 2)Así como que el art. 11 de la Ley 42/1998 no es aplicable en los casos de nulidad del contrato, sino de desistimiento o de mantenimiento del cumplimiento del contrato, y 3)la falta de prueba del momento en que la parte compradora pagó el precio.

En cuanto al primer motivo de oposición, ...siendo el cobro de anticipos resultado de una cláusula nula que contraría una ley imperativa, la nulidad es radical conforme al art. 6-3º del C.C ., y por tanto no es susceptible de convalidación por la conducta pasiva de la parte durante un determinado período de tiempo.

En cuanto al segundo, ya existe abrumadora jurisprudencia sobre la aplicabilidad de la sanción civil que prevé el art. 11 de la ley 42/1998 , en el sentido de que la literalidad del art. 11-2º de la ley, que sólo menciona la opción del comprador del aprovechamiento a desistir del contrato o exigir su cumplimiento, no supone que la sanción civil prevista en el precepto no sea aplicable cuando se insta no ya el mero desistimiento del contrato, sino la nulidad del mismo por vicios esenciales, como sucede en este caso.' Respecto a la prueba de los pagos anticipados, al margen de los documentos de pago aportados con la demanda, no consta que la parte demandada realizara requerimiento a los demandantes en ningún momento por incumplimiento de los plazos de pago fijados en el contrato, habiendo de hecho disfrutado del alojamiento desde el principio, y sin que se demuestre error en la valoración de los documentos privados conforme a las reglas de la sana crítica en primera instancia con arreglo al art. 326 de la L.E.C .



TERCERO.- Quinto motivo de recurso. Minoración del precio a devolver, forma de valoración del uso.- Otra cuestión que plantea la parte demandada-reconviniente es que la minoración del precio que ha de reintegrar a los compradores como consecuencia de la nulidad y de la aplicación del art. 1303 del C.c . se realice valorando el tiempo de uso a precio de mercado, y no en proporción al precio de la compra. Sobre ello, ya existe jurisprudencia reiterada que descarta la aplicación del valor de mercado del inmueble y del uso realizado, pues aquí no estamos retribuyendo un contrato de hospedaje o de arrendamiento turístico, sino valorando las prestaciones a devolver como consecuencia de la nulidad de un contrato, por lo que el parámetro a tomar en cuenta es el precio abonado por el comprador, y la parte de ese precio que corresponda temporalmente al uso realizado, sobre una equivalencia del precio total con 50 años, que es el plazo máximo legal que hubiera debido aplicarse al aprovechamiento por turnos. En este sentido dijimos ya en la citada sentencia del rollo 862/2015 : ' Quinto. Devolución del precio abonado por el contrato de aprovechamiento por turnos y posibles descuentos por uso consumido hasta la nulidad del contrato. Como recoge la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 20/1/2.017 'es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas.

No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.' Pero no es el supuesto aquí enjuiciado, pues los demandantes han tenido a su disposición los aprovechamientos litigiosos desde el inicio de vigencia de los contratos hasta la fecha de presentación de la demanda. En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley y que debe calcularse en función del precio que pagó por ella, y no del valor de mercado (como argumenta la parte demandada), puesto que en el contrato la función del precio era precisamente fijar el valor del disfrute de los apartamentos ( STS 27/11/2.017 ).' En el mismo sentido, la STS antes citada de 10/4/2018 y otras precedentes.

Por tanto, el cálculo realizado en la sentencia apelada es correcto, y ha de desestimarse el motivo de recurso.



CUARTO.- Sexto y último motivo de recurso. Doctrina de los actos propios.- Finalmente alega la parte demandada que la demanda incurre en ejercicio antisocial del derecho, contrario a la buena fe, en su vertiende de infracción de la llamada doctrina de los actos propios, pues el contrato fue firmado en 1999, y la parte actora ha ejecutado el contenido contractual durante largos años hasta la interposición de la demanda.

La doctrina de los actos propios que pretende confrontar un comportamiento previo de la parte convalidante de un negocio jurídico y su posterior acción en contra de la validez de ese negocio tiene como presupuesto que ese negocio sea convalidable, es decir meramente anulable, lo que no sucede en los casos de nulidad radical, donde el acto no sería convalidable por declaración ni comportamiento alguno del contratante, y así lo ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, verbigracia STS 7/472015 'La fundamentación en que se apoya la sentencia impugnada a partir de dicha doctrina de los 'actos propios' no resulta acorde con la reiterada doctrina de esta Sala sobre su inaplicabilidad a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2012 , citada por la parte recurrente, en la cual se dice que 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado.

Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2003 [ RC n.º 3015/1997 y RC n.º 1756/1997 ]).....'.' En resumen de todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación sólo en cuanto a la eliminación de los gastos de mantenimiento.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se imponen al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L., contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana , confirmando la sentencia apelada con excepción de la condena al pago de gastos de mantenimiento, que se eliminan , sin imposición al apelante de las costas del recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.